Señor Juez Federal:

DARÍO RIVAS CANDO, con domicilio en la calle Caxaraville 1745, Ituzaingo, Pcia. de Buenos Aires, titular del DNI 93.476.211 e INÉS GARCÍA HOLGADO con domicilio en Peña 2569, 2º A , ciudad de Buenos Aires, titular del DNI 16.055.488, ambos por su propio derecho y las siguientes organizaciones no gubernamentales: ASOCIACION DE RECUPERACION DE LA MEMORIA HISTORICA, con domicilio en la calle Batalla de Lepanto 14, Piso 1º, ciudad de Ponferrada, León, España, representada por su vicepresidente Santiago Macias; ABUELAS DE PLAZA DE MAYO, Asociación Civil, con domicilio real en Virrey Ceballos 592, P.B. C.A.B.A., representada por su Presidenta Estela Barnes de Carlotto; LIGA ARGENTINA POR LOS DERECHOS DEL HOMBRE, con domicilio en la calle Corrientes 1785, Piso 2º, “A”, C.A.B.A., representada por su Presidente Graciela Rosenblum; COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA, creada por Ley 12.483, modificada por Ley 12.611, con domicilio real en la calle 54, nro. 487, La Plata, Pcia. Buenos Aires, representada por sus Presidentes Adolfo Pérez Esquivel y Hugo Cañón y su vicepresidente Aldo Etchegoyen, quien firma la querella; ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS, con domicilio en la calle Callao 569, 3º Cuerpo, Piso 1º, representada por Aldo Etchegoyen; CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS), con domicilio en la calle Piedras 547, Piso 1º, de esta C.A.B.A., representado por Gastón Chillier; ASOCIACION DE EX DETENIDOS–DESAPARECIDOS, con domicilio en la calle Carlos Calvo 1780, Piso 1º, Dto. “26”, C.A.B.A., representada por Adriana Calvo; FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES GALLEGAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, con domicilio en la calle Chacabuco 955, de la C.A.B.A., representada por su Presidente Francisco Lores; INSTITUTO DE ESTUDIOS COMPARADOS EN CIENCIAS PENALES Y SOCIALES (INECIP), con domicilio en la calle Talcahuano 256, Piso 1º, C.A.B.A., representado por su vicepresidente Alberto Binder; COMITE DE ACCION JURIDICA – C.A.J., Asociación Civil, con domicilio en la calle Hipólito Irigoyen 785, Piso 3º, “G”, representada por su secretario Luciano González Etkin, en virtud de los fines que les son propios y al amparo de lo dispuesto en la ley 26.550, de 26 de noviembre de 2009, por la que se modifica el Código Procesal Penal, vienen, bajo el patrocinio letrado de los Dres. David Baigún, Beinusz Szmukler, Ricardo Huñis y Máximo Castex, constituyendo todos domicilio en Av. Corrientes 1515, Piso 2º, Of. “A”, C.A.B.A., a promover querella criminal, en los términos del art. 82 y ss. del C.P.P.N., por los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad en ejercicio del principio de jurisdicción universal.

EXORDIO.

DELITOS POR LOS QUE SE QUERELLA Y CONTEXTO DELICTUAL

El padre del querellante Darío Rivas Cando, Sr. Severino Rivas Barja, de profesión labrador, nació el 13 de septiembre de 1875 en el pueblo de San Esteban de Loentia, del Ayuntamiento de Castro de Rei, de la provincia de Lugo, Galicia, España. Tuvo una destacada vida política, que incluye su militancia contra la dictadura del general Primo de Rivera (1923-1929), a favor de la Segunda República Española, proclamada el 14 de abril de 1936 tras ganar dos días antes las elecciones municipales la coalición republicana-socialista. Ese mismo día abandonaba España el Rey Alfonso XIII, proclamando en un Manifiesto que “Mientras habla la Nación suspendo deliberadamente el ejercicio del Poder Real, reconociéndola como única señora de sus destinos”.
Severino Rívas compartía los ideales del Frente Popular (febrero de 1936), y fue elegido democráticamente alcalde de su pueblo el 9 de mayo de 1936. En 1931 había sido elegido presidente de la Agrupación Socialista Agraria de Castro de Rei, según consta en el libro de María Jesús Souto Blanco, “Castro de Rei en la guerra civil española”, en el Boletín de la Asociación de Amigos do Museo do Castro de Viladonga, año 1999, nº 9, pp. 40-43, que adjuntamos a la presente querella.

Producida la insurrección de un sector de las Fuerzas armadas el 17 de julio de 1936, en pocos días los sublevados ocupan Galicia y específicamente la provincia de Lugo, siendo preponderante allí la actuación de la Falange Española, movimiento fascista subvencionado por Benito Mussolini desde Italia. El 29 de julio del mismo año 1936 se apersona la Guardia Civil en las dependencias municipales de Castro de Rei para destituir y detener al alcalde Severino Rivas, junto a los demás miembros de la corporación municipal, cumpliendo una orden de Falange Española, que consta como material probatorio. Allí se lee con fecha 26 de julio de 1936 una nota del encargado de Falange, Andrés López, dirigida al director de la prisión de Lugo, que dice: “Ruego se sirva admitir en la prisión de un cargo a los paisanos, Severino Rivas, (…) los cuales quedan a disposición del señor Comandante Militar de esta plaza por el supuesto delito de traición a la patria y tenencia ilícita de armas…”. Dichos delitos eran, como se probará más adelante, consecuencia de la sola lealtad a la legalidad constitucional y al movimiento asociativo agrario de izquierda.

El expediente procesal de Severino Rivas menciona su ingreso a la prisión provincial de Lugo el día 26 de Agosto de 1936, registrando su liberación el día 29 de Octubre de 1936, por orden del gobernador militar de Lugo, según cuenta su hijo, por pedido de los vecinos y del sacerdote del lugar.

La partida de defunción fija su deceso el mismo día de su liberación, “por hemorragia profunda por proyectil de arma de fuego”, en “la margen derecha de la carretera que va de Lugo a [Portomarín]”. Fue enterrado anónimamente en una fosa común en lo que entonces era el atrio de la capilla (y actualmente el cementerio de Cortapezas). Durante más de 50 años, Darío Rivas, el querellante, intentó por todos los medios encontrar los restos de su padre. En 1994, durante un viaje a España, un antiguo vecino de Portomarín le proporcionó los datos que le permitieron hallar el lugar de enterramiento. Después de largas gestiones, y con la intervención de la Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica, los restos de Rivas Barja fueron finalmente enterrados en el panteón familiar de Loentia en agosto de 2005.

La lápida reza:
“SEVERINO RIVAS BARJA Que fue alcalde de Castro de Rei, nacido el 13 de septiembre de 1875. Lo asesinaron en Portomarín los falangistas el día 29 de octubre de 1936. Volvió a casa para descansar en paz el día 19 de agosto de 2005.”

Un tío y dos tíos abuelos de la querellante Inés García Holgado fueron víctimas de los hechos que a continuación se describen:

VICENTE GARCÍA HOLGADO, natural de Buenos Aires, Argentina, nacido el 4 de enero de 1915, cursó sus estudios primarios y secundarios en Madrid, España y los universitarios en la Universidad de Salamanca, Facultad de Medicina. Fue miembro de la FUE (Federación Universitaria Escolar) de dicha Facultad. El 10 de agosto de 1936, se alistó con el número 95 en las Milicias Castellanas Organizadas por el Centro Abulense siendo su número de miliciano el 172. Inició su lucha en el Batallón de Voluntarios “Los Comuneros”. El 2 de marzo de 1937 fue trasladado, por orden de la Jefatura de Sanidad, a la 11 División, Brigada Lister, prestando servicios como Alférez Practicante. Fue ascendido a teniente médico en esta Brigada. Está desparecido.

ELÍAS GARCÍA HOLGADO nació en Madrid el 15 de agosto de 1891. Se desempeñó como alcalde de Lumbrales y Diputado Provincial en Salamanca entre 1931 y 1936.
En el año 1936 fue encarcelado en las prisiones de Madrid y de Salamanca.
Fue fusilado el 5 de julio de 1937 luego de un proceso sumarísimo, condenado por ADHESION a la rebelión.

LUIS GARCÍA HOLGADO nació en La Fregeneda, provincia de Salamanca, el 8 de febrero de 1897. Trabajó como Oficial de Correos en León y Astorga. Llegada la II República fue concejal en el Ayuntamiento de Astorga (1934). Ya por entonces defendía postulados anticlericales y era miembro de la Masonería.
Participó en la Revolución de Asturias (1934) y, tras ser detenido, fue trasladado a Hervás, donde rápidamente se incorporó a la vida política y sindical como miembro del PSOE y la UGT en 1935. Además de ser un destacado líder sindical de la comarca, en las elecciones de febrero de 1936 hizo campaña en la provincia de Cáceres a favor del Frente Popular junto a José Giral (más tarde primer ministro de la II República y presidente de la misma en el exilio). La sublevación de julio de 1936. lo encontró en Madrid.

Fue detenido, y torturado, en la cárcel de Hervás. El 21 de septiembre de 1936, con 40 años, fue sacado de la cárcel de Hervás y fusilado en la carretera de Baños de Montemayor en la curva del cementerio. Según testimonios de los habitantes del pueblo, una vez asesinado de varios disparos , su cuerpo fue aplastado por un carro que le hicieron pasar por encima. Finalmente fue enterrado y en los años 50 sus familiares llevaron sus restos a Astorga. En el Registro Civil de Hervás consta como causa de muerte “heridas por armas de fuego”.

El señor Severino Rivas y los familiares de Inés García Holgado fueron víctimas de una técnica de homicidios perfeccionada por la Falange Española, que denominaba ‘paseos’ los fusilamientos por la espalda de los presos a los que los sublevados no sometían a un juicio, cuyos cadáveres eran dejados al costado de los caminos. (Ver también la obra citada de María Jesús Souto Blanco, para el caso concreto de Severino Rivas.)

Todas estas circunstancias narradas son extensibles a decenas de miles de personas asesinadas en las semanas que siguen al 17 de julio de 1936 por el grupo de oficiales militares alzados, la Falange Española y otras organizaciones afines de apoyo a la insurrección, en lo que constituyó un plan sistemático, generalizado, deliberado y planificado de aterrorizar a los españoles partidarios de la forma representativa de gobierno, a través de la eliminación física de sus más representativos exponentes.

Según la mirada de los historiadores “allí donde triunfaban rápidamente, las fuerzas militares, los requetés y los falangistas, más otros grupos de voluntarios, cuadrillas de matones y bandas de paramilitares que se fueron improvisando, detuvieron y ajusticiaron, en principio de forma selectiva, a autoridades gubernativas, alcaldes, diputados provinciales y otros cargos electos del Frente Popular, además de dirigentes sindicales y gente corriente que acaso se había significado al participar en discusiones políticas, o simplemente por ser un convencido votante de los partidos de izquierda, o por dar muestras de simpatía con el laicismo y el ateísmo, e incluso a veces sólo por haber sido profesional, abogado, maestro, artista o intelectual de filiación librepensadora, republicana, anarquista o izquierdista.” (Pedro Oliver Olmo, “La pena de muerte en España”, Síntesis, Madrid, 2009, p. 143.)

También lo afirma uno de los últimos libros sobre el tema: “El triunfo golpista en Galicia, Sevilla, Aragón o Castilla la Vieja llenó de tumbas improvisadas los alrededores de los cementerios, caminos, carreteras comarcales, extrarradios de las ciudades. Lugares tranquilos pero visibles a la luz del día, última parada de un viaje que comenzaba con el secuestro en la propia casa del finado (el paseo) o en una cárcel (la saca). Allí, o se les agrupaba frente a una tapia, o se les decía que quedaban en libertad para, automáticamente, descargar sobre ellos los fusiles y las pistolas. Según la jurisdicción militar [sublevada], se permitía disparar contra el reo que tratase de huir en su traslado a un centro penitenciario. La ley de fugas, por tanto, sirvió para dar una pátina de falsa legalidad a lo que no eran sino asesinatos políticos señalados desde la autoridad militar o civil [rebelde], una masacre revestida de lógica exterminadora.

En «cumplimiento del Bando de Guerra» [de 30 de julio de 1936], España se colmó de muertos abandonados, de civiles y militares [de carrera] asesinados extrajudicialmente, de desaparecidos inhumados muchas veces sin registrar. Jornaleros, obreros, sindicalistas, o simplemente sospechosos de no secundar el golpe faccioso y de simpatizar con culturas políticas de izquierdas, fueron asesinados por las nuevas autoridades insurrectas durante el largo golpe de Estado y hasta el asentamiento de los frentes de guerra.” (Javier Rodrigo, “Hasta la raíz”, Alianza editorial, Madrid, 2008, p. 38.)

Como resulta del desarrollo de esta presentación y del petitorio que formula su objeto, esta querella comprende los siguientes delitos tipificados en el Código Penal: homicidio (art. 79) homicidio agravado (art. 80, incs. 2º, 4º, 6º, 9º), privación ilegal de la libertad calificada por la aplicación de torturas (144 bis inc. 1, en función del 142 incs. 1 y 5, y 144 ter, primer párrafo), y demás delitos que resulten de la investigación, cometidos en España en el período comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, fecha de las primeras elecciones parlamentarias libres y pluralistas desde las de 16 de febrero de 1936.

Para la determinación de los hechos delictivos, el contexto en que se produjeron y sus características, resulta pertinente transcribir extensamente determinados párrafos de las resoluciones dictadas, en las fechas que se indican, por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional de España a cargo del juez Baltasar Garzón.
Auto del 16 de octubre de 2008

“4. Un examen imparcial y sereno de los hechos, nos lleva también a afirmar que al igual que los vencedores de la Guerra Civil aplicaron su derecho a los vencidos y desplegaron toda la acción del Estado para la localización, identificación y reparación de las víctimas caídas de la parte vencedora, no aconteció lo mismo respecto de los vencidos que además fueron perseguidos, encarcelados, desaparecidos y torturados por quienes habían quebrantado la legalidad vigente al alzarse en armas contra el Estado, llegando a aplicarles retroactivamente leyes tales como la Ley de Responsabilidades Políticas de 9 de Febrero de 1939 (1), tanto durante la contienda, como después, en los años de posguerra, hasta 1952.

5. La represión se llevó a cabo a través de dos vías: el Bando de Guerra (2) y los Consejos de Guerra sumarísimos de urgencia.

Miles de personas fueron inscritas en los Registros Civiles con la causa de muerte: “Aplicación del Bando de Guerra”; pero un número mucho mayor de personas quedaron sin inscribir en tales registros. Personas detenidas, muertas y desaparecidas hasta el día de hoy.

6. A efectos de esta investigación, la represión, cuyos resultados se investigan, se podría dividir en tres etapas bien definidas:

1ª) La de represión masiva a través de los Bandos de Guerra y que comprende desde el 17 de Julio de 1936 a Febrero de 1937.
2ª) La de los Consejos de Guerra sumarísimos de urgencia entre Marzo de 1937 y los primeros meses de 1945.
3ª) La acción represiva entre 1945 y 1952 marcada por la eliminación de guerrilleros y personas que les apoyaban.”

[…]

“Es decir, la acción desplegada por las personas sublevadas y que contribuyeron a la insurrección armada del 18 de Julio de 1936, estuvo fuera de toda legalidad y atentaron contra la forma de Gobierno (delitos contra la Constitución, del Título Segundo del Código Penal de 1932, vigente cuando se produjo la sublevación), en forma coordinada y consciente, determinados a acabar por las vías de hecho con la República mediante el derrocamiento del Gobierno legítimo de España, y dar paso con ello a un plan preconcebido que
incluía el uso de la violencia, como instrumento básico para su ejecución. Así lo expresaba uno de los sublevados, el General Emilio Mola, en la Instrucción Reservada nº 5 (3), a cuyo tenor:

“Tan pronto tenga éxito el movimiento nacional, se constituirá un Directorio, que lo integrarán un Presidente y cuatro vocales militares. (…) El Directorio ejercerá el poder con toda amplitud, tendrá la iniciativa de los decretos leyes que se dicten, los cuales serán refrendados por todos sus miembros. (…) Los primeros decretos leyes que se dicten serán los siguientes: A) Suspensión de la Constitución de 1931. B) Cese del Presidente de la República y miembros del Gobierno. C) Atribuirse todos los poderes del Estado, salvo el judicial, que actuará con arreglo a las leyes y reglamentos preestablecidos que no sean derogados o modificados por otras disposiciones. D) Defensa de la Dictadura Republicana. Las sanciones de carácter dictatorial serán aplicadas por el Directorio sin intervención de los Tribunales de Justicia…”

[…]

O como el General Emilio Mola Vidal había escrito en la Instrucción Reservada nº 1, de Abril/Mayo de 1936 (4):

“Producido el movimiento (Base 5ª) y declarado el Estado de Guerra…se tendrá en cuenta que la acción ha de ser en extremo violenta para reducir lo antes posible al enemigo, que es fuerte y bien organizado.
Desde luego, serán encarcelados todos los directivos de los Partidos Políticos, Sociedades o Sindicatos no afectos al Movimiento, aplicándose castigos ejemplares a dichos individuos para estrangular los movimientos de rebeldía o huelgas”.

“Siguiendo estas mismas Instrucciones, el 17 de Julio de 1936, cuando todavía en la Península la sublevación militar no pasaba de ser un lejano rumor, fueron asesinadas en localidades del norte de África un total de 189 personas, por mantenerse fieles al Gobierno de España”. (5)

[…]

“….la Octava Orden de Urgencia, a cargo de la Junta de Gobierno, incitaba al terror y al asesinato de personas y la destrucción de organismos:

“…OCTAVA.- En el primer momento y antes de que empiecen a hacerse efectivas las sanciones a que de lugar el bando de Estado de Guerra, deben consentirse ciertos tumultos a cargo de civiles armados para que se eliminen determinadas personalidades, se destruyan centros y organismos revolucionarios”.

Ya iniciada la insurrección, el 19 de Julio de 1936, el General Mola afirmaba:

“Es necesario propagar una imagen de terror (…) Cualquiera que sea, abierta o secretamente, defensor del Frente Popular debe ser fusilado”.(6)

Dicho General, en una alocución en Radio Burgos el 31 de Julio de 1936 dijo:

“Yo podría aprovechar nuestras circunstancias favorables para ofrecer una transacción a los enemigos, pero no quiero. Quiero derrotarlos para imponerles mi voluntad. Y para aniquilarlos.”

Por su parte, el General Queipo de Llano en fechas próximas, en declaraciones en Radio Sevilla decía:

“Yo os autorizo a matar, como a un perro, a cualquiera que se atreva a ejercer coacción ante vosotros: Que si lo hiciereis así, quedaréis exentos de toda responsabilidad.”

“¿Qué haré?. Pues imponer un durísimo castigo para callar a esos idiotas congéneres de Azaña. Por ello faculto a todos los ciudadanos a que, cuando se tropiecen a uno de esos sujetos, lo callen de un tiro. O me lo traigan a mi, que yo se lo pegaré.”

“Nuestros valientes legionarios y regulares han enseñado a los rojos lo que es ser hombre. De paso también a las mujeres de los rojos que ahora, por fin, han conocido hombre de verdad y no castrados milicianos. Dar patadas y berrear no las salvará.”

“Ya conocerán mi sistema: por cada uno de orden que caiga, yo mataré a diez extremistas por lo menos, y a los dirigentes que huyan, no crean que se librarán con ello; les sacaré de debajo de la tierra si hace falta, y si están muertos, los volveré a matar.” (7) (8)

El 24 de Julio de 1936 un bando militar del General Queipo de Llano decía:

“Serán pasados por las armas, sin formación de causa, las directivas de las organizaciones marxistas o comunistas que en el pueblo existan y en el caso de no darse con tales directivas, serán ejecutados un número igual de afiliados, arbitrariamente elegidos”.

“…, el General Francisco Franco en unas declaraciones efectuadas en Tánger el 27 de Julio de 1936 al periodista Jay Allen, del “Chicago Daily Tribune” dijo:

“Nosotros luchamos por España. Ellos luchan contra España. Estamos resueltos a seguir adelante a cualquier precio.” (9)

Allen: “Tendrá que matar a media España”, dije.

Entonces giró la cabeza, sonrió y mirándome firmemente dijo:
“He dicho que al precio que sea”.

Es decir –afirma Allen- que “estaba dispuesto a acabar con la mitad de los españoles si ello era necesario para pacificar el país”.(10) [13]

«Más adelante volvió a afirmar de manera rotunda que el adversario político era el enemigo a aniquilar: “Con los enemigos de la verdad no se trafica, se les destruye” (11). Y por si había dudas sobre lo que pensaba hacer cuando derrotase a los defensores de la República, a finales de 1938 le declara a James Miller, vicepresidente de la agencia de prensa internacional United Press, que una paz negociada era pura ilusión, porque “los delincuentes y sus víctimas no pueden vivir juntos” (12).

El capitán Gonzalo de Aguilera, conde de Alba de Yeltes, le dijo al periodista norteamericano John T. Whitaker (13), que había que “matar, matar y matar” a todos los rojos para extirpar el virus bolchevique y librar a España de “ratas y piojos”. (14) Había que eliminar a un tercio de la población masculina, de esa forma se acabaría con el problema del paro obrero y con el peligro que para las clases dominantes representaba el proletariado.» (15), acompañada con el ocultamiento sistemático de los cuerpos, de modo que los familiares no pudieran ubicar el lugar de inhumación.

“En su conquista del país, los rebeldes se vieron obligados a pacificar la retaguardia y, como no disponían de las fuerzas necesarias para ello, utilizaron la violencia como parte de la estrategia militar. La oleada de terror que sacudió a las provincias conforme triunfaba la sublevación, seguía esas pautas: impedir la reacción de los vencidos, invitarlos a la rendición sin condiciones. En la mentalidad de los jefes sublevados no cabía negociación alguna. El corolario parecía evidente: no sólo era una guerra civil, sino también un programa de exterminio. » (16) [19], acompañado del ocultamiento sistemático de los cuerpos, de modo que los familiares no pudieran ubicar el lugar de inhumación”.

[…]

“Por su parte, en cuanto a la estructura judicial, el Bando de Guerra de 28 de Julio de 1936 instituyó la Jurisdicción Militar para la represión de los opositores políticos. Esta jurisdicción se mantuvo en la Ley de Seguridad del Estado de 29 de Marzo de 1941 y por Decreto Ley de 18 de Abril de 1947. Los tribunales se encargarán del enjuiciamiento, sin ningún tipo de garantías procesales, de personas detenidas en forma arbitraria, torturados, en forma sumarísima y les impusieron las penas más graves, tales como pena de muerte, trabajos forzados, confiscación de bienes o cautiverio en campos de concentración o prisiones clandestinas o ilegales, durante largo tiempo. (17)”
[…]

“De lo dicho anteriormente y de los hechos que acontecieron posteriormente al 18 de Julio de 1936, se constata que el alzamiento o insurrección armada que se materializó en esa fecha, fue una decisión perfectamente planeada y dirigida a acabar con la forma de Gobierno de España, en ese momento, atacando y ordenando la detención e incluso la eliminación física de personas que ostentaban responsabilidades en los altos Organismos de la Nación y ello, como medio o al menos como paso indispensable para desarrollar y ejecutar las decisiones previamente adoptadas sobre la detención, tortura, desaparición forzada y eliminación física de miles de personas por motivos políticos e ideológicos, propiciando, asimismo, el desplazamiento y exilio de miles de personas, dentro y fuera del territorio nacional, situación que continuó, en mayor o menor medida, durante los años siguientes, una vez concluyó la Guerra Civil, y cuya realidad pretende concretarse en esta investigación, así como los autores, en cada caso, con el fin de individualizar las conductas y los responsables de las mismas, y resolver sobre la extinción de su posible responsabilidad penal, de haber fallecido.”

[…]

Auto del 18 de noviembre de 2008 (Auto de inhibición parcial)

“Por lo que se refiere a la necesidad y justificación de esta investigación y al margen de los hechos, baste mencionar que el Consejo de Europa en su declaración de fecha 17 de marzo de 2006 de condena a la dictadura franquista (Recomendación 1736) hace la siguiente mención: «65. Psiquiatras militares efectuaron experimentos sobre presos para identificar los “genes rojos”.

En 1938, algunos miembros de las Brigadas Internacionales, presos en el Campo de concentración de San Pedro de Cardeña (Burgos) y mujeres presas republicanas en la Prisión de Málaga, fueron sometidos a test físicos y psicológicos extraños; se trataba de una de las primeras tentativas sistemáticas de poner la psiquiatría al servicio de una ideología. Documentos publicados en los últimos años, muestran el proyecto concebido por el psiquiatra en jefe de Franco, el doctor Antonio Vallejo Nágera, para identificar el “biopsiquismo del fanatismo marxista”.

Francisco Franco, mediante el telegrama nº 1565, de 23 de agosto de 1938 autorizó al Jefe de los Servicios Psiquiátricos Militares la creación del Gabinete de Investigaciones psicológicas, cuya “finalidad primordial será investigar las raíces psicofísicas del marxismo”, cuyo precedente no puede ser otro que el Instituto para la Investigación y Estudio de la Herencia creado por Himmler en Mecklenburg.18 [1]

El gabinete concluyó su estudio en octubre de 1939 recibiendo su autor las felicitaciones del Estado Mayor del Ejército.

Nótese también, por su interés, lo que el doctor Vallejo Nágera escribía en su obra “La locura de la guerra. Psicopatología de la guerra española” citada por Ricard Vinyes y otros19: “La idea de las íntimas relaciones entre marxismo e inferioridad mental ya la habíamos expuesto anteriormente en otros trabajos…La comprobación de nuestras hipótesis tiene enorme trascendencia político-social, pues si militan en el marxismo de preferencia psicópatas antisociales, como es nuestra idea, la segregación total de estos sujetos desde la infancia, podría liberar a la sociedad de plaga tan terrible”

[…]

“SÉPTIMO.- La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Declaración de condena de la Dictadura Franquista de fecha 17 de marzo de 2006 (Recomendación 1736) hace referencia a un punto fundamental y que tiene importante trascendencia en la investigación iniciada en esta causa. En sus puntos 72, 73, 74 y 75 afirma, respectivamente:

«Los “niños perdidos” son también parte de las víctimas del franquismo: se trata de hijos de presos cuyos apellidos fueron modificados para permitir su adopción por familias adictas al régimen.»

«Varios miles de hijos de obreros fueron también enviados a instituciones del Estado porque el régimen consideraba su familia republicana como “inadecuada” para su formación.»

«Niños refugiados fueron también secuestrados en Francia por el servicio exterior de “repatriación” del régimen y situados posteriormente en instituciones franquistas del Estado.»

«El régimen franquista invocaba la “protección de menores” pero la idea que aplicaba de esta protección no se distinguía de un régimen punitivo. Los niños debían expiar activamente “los pecados de su padre” y se les repetía que ellos también eran irrecuperables. Frecuentemente eran separados de las demás categorías de niños internados en las Instituciones del Estado y sometidos a malos tratos físicos y psicológicos.»

Esta declaración nos pone ante hechos verdaderamente graves y que durante más de 60 años no han sido objeto de la más mínima investigación, específicamente tras la entrada en vigor de la Constitución (30 de diciembre de 1979) y después de haber desaparecido los obstáculos que durante toda la dictadura habrían impedido indagar esta peculiar forma española de desaparición “legal” de personas durante la guerra y más especialmente en la posguerra hasta la década de los años cincuenta, a través de una andamiaje pseudo jurídico que, presuntamente, dio cobertura a la sustracción sistemática de niños, hijos de presas republicanas por razones políticas y de republicanos exiliados que fueron a parar a campos de concentración nazis e hijos que legalmente, con amparo de la Cruz Roja y mediante métodos legales y humanitarios habían sido trasladados de España a otros países para evitar los rigores de la guerra, y, que posteriormente fueron repatriados, como se dirá, sin que, en múltiples casos, los hijos quedaran bajo la tutela o custodia de sus padres o familias originarias sino en instituciones públicas y en adopción, sin que el Estado y sus autoridades, en esa época, hicieran algo diferente a ofrecer cobertura legal para que esta segregación-desaparición y pérdida de identidad se consumara.

En estos casos, como en ningún otro, se perfila el plan sistemático e ideológico para la formación del nuevo Estado aplicado a quienes se consideraban contaminados o no aptos para asumir el cuidado y educación de los hijos, por sus ideas políticas, inspirado en la filosofía de pureza ideológica que a través de la doctrina pseudo científica mencionada en el Razonamiento Jurídico Tercero, había sido implantada con el auspicio y por orden del Jefe del Estado a partir de agosto de 1938 (telegrama nº 1565) y que tendría su máximo exponente en la ley de 4 de diciembre de 1941 (B.O.E. nº 350, de 16 de diciembre de 1941, pgs. 9819 y 9820) apenas unos días antes (7 de diciembre de 1941) de que el Mariscal Keitel promulgara el decreto Noche y Niebla (Nacht und Nebel Erlass) en Alemania y que inauguró, a nivel internacional, la desaparición forzada de personas como forma de crimen contra la humanidad, pero que, con similares ingredientes se había producido, se estaba produciendo y continuaría produciéndose, con características propias, a lo largo de la década en España.

OCTAVO.- Previamente a aquella ley, la Orden del Ministro de Justicia, Bilbao Eguía, de 30 de marzo de 1940 establecía cuales eran las normas sobre la permanencia en las prisiones de los hijos de las reclusas. En su preámbulo se lee:

«Ilustrísimo Sr. el artículo 81 del vigente Reglamento de prisiones dispone que, cuando las penadas ingresen llevando consigo hijos de pecho, habrán de ser admitidas en los Establecimientos penitenciarios, norma que, por obedecer a la ley de naturaleza es necesario mantener; pero transcurrido un plazo que puede fijarse en la edad de los tres años, no existe en estos momentos justificación alguna para que en las Prisiones las reclusas tengan a sus hijos, por lo que este Ministerio se ha servido disponer:

Primero (…) las reclusas tendrán derecho a amamantar a sus hijos y a tenerlos en su compañía en las Prisiones hasta que cumplan la edad de tres años.”

En enero de 1940 el Ministerio de Justicia crea el Centro Penitenciario llamado Prisión de Madres Lactantes en el número 5 de la Carrera de San Isidro, de Madrid.

Este centro obedecía al desarrollo de las ideas ya expuestas en 1938 y 1939 por el responsable del Gabinete de Investigaciones Psicológicas, en materia de género y segregación y específicamente en relación con mujeres presas, y, que como se indicaba e un informe de 1948 de la Oficina Informativa Española sobre la situación carcelaria española, tenían como intención última lograr su regeneración física y moral para devolverla a la sociedad sana de cuerpo y espíritu y pueda llenar su sagrado cometido: la maternidad.

La realidad de la Prisión de Madres Lactantes, según algunos testimonios, era terrible tanto para las madres como para los hijos, que tan sólo estaban no más de una hora con sus madres, permaneciendo el resto del día separados y en condiciones muy precarias.

Muchos de aquellos hijos les fueron retirados a las madres y nunca fueron devueltos a sus familiares de origen, ni tampoco se intentó hacerlo.

El artículo segundo de la Orden de 30 de marzo de 1940 –B.O.E. de 6 de abril de 1940, establecía: “Una vez cumplidos los tres años, las Juntas Provinciales de Protección de la Infancia, se harán cargo de los niños para su manutención y asistencia, si los familiares de los mismos no tuvieran medios suficientes para alimentarles y educarles”.

La excarcelación, tras esta norma y otras que vendrían detrás, de niños de mujeres presas por razones políticas fue masiva, identificándose en diferentes operaciones oficiales bajo órdenes del Ministro de Justicia, entre 1940 y 1944, ocasionalmente (ya que la norma general era la invisibilidad oficial de los hijos en las prisiones) en los expedientes penitenciarios de las madres con la expresión. “Destacamento hospicio”.

“Desaparecían sin saber cómo. Desaparecen y tu no sabes, la madre desde la cárcel no puede saber porqué ha desaparecido su hijo, ni cómo, ni dónde. Se lo han llevado y se acabó. ¿Cuántas madres han tenido que estar buscando a sus hijos tiempo y tiempo y no los han encontrado?”

En la prisión de Saturrarán, en 1944, funcionarios y religiosas ordenaron a las presas que entregaran a sus hijos y, tras los forcejeos y resistencias, fueron introducidos, en número indeterminado en un tren con destino desconocido: “Un tren de hierro y madera lleno de niños, que hacía chas, chas”20 [11]

Algunos de aquellos niños fueron recuperados pero otros muchos no «porque no tenían familia. La familia estaba toda en la cárcel. Se los llevaban ellos adonde fuera. Han ido de un sitio a otro. Han tenido distintos apellidos.»21 [12]
[…]

“Así, y previa deliberación del Consejo de Ministros, se dispuso que:

«Artículo 1.- Asume el Estado la protección de los menores de 18 años que, por causa directamente derivada de la “Revolución Nacional y de la Guerra” hayan perdido a sus padres o a las personas a cuyo cargo corría su subsistencia y cuidado, y, carezcan, al propio tiempo, de medios propios de fortuna o de parientes obligados a prestarles alimentos…».

«La guarda y custodia de los huérfanos será cumplida, luego de la madre o parientes, … confiándoles, en iguales circunstancias a personas de reconocida moralidad, adornados de garantías que aseguren la educación de los huérfanos en ambiente familiar irreprochable desde el triple punto de vista religioso, ético y nacional» (artículo 3 b).

«Artículo 4.- Será observada en todos los casos, la prelación que antecede, no debiendo prescindirse, por tanto, del régimen de guarda por la propia familia del menor, en tanto no existan fundadas razones para estimarle nocivo a éste en sus intereses de orden formativo y moral, ni procederá tampoco disponer su internamiento en instituciones de tipo benéfico, cuando existan personas que soliciten hacerse cargo de algún huérfano y garantice el perfecto cumplimiento de dicha misión.»

Es decir, aparentemente, se consumaba así todo un sistema de tutelas o adopciones encubiertas cuya procedencia quedaba en manos de las autoridades del nuevo régimen, lo cual unido a las percepciones y posicionamientos respecto de las mujeres presas republicanas podían dar como resultado inevitable la pérdida del menor.
[…]

“Las cifras de niños y niñas, hijos de presas, tutelados por el Estado, según la memoria que el Patronato Central de Nuestra Señora de la Merced para la Redención de Penas elevó al Caudillo de España en 1944 ascendía a 12.042, la mayoría de los cuales, en especial los niños (7.538) estaban en centros religiosos, cifra que en la década 1944-1954, pasó a ser de 30.960 niños cuyo ingreso en centros religiosos y seminarios fue gestionado por el Patronato de San Pablo, dependiente del Ministerio de Justicia. La mayoría de esos niños eran huérfanos de guerra con padres muertos, presos, exiliados, clandestinos o desaparecidos, «o al menos eso se desprende de las listas de muchachos elaborados por el patronato de la Merced para ingresarlos en centros públicos o religiosos. Las largas listas oficiales señalan la situación del padre como fusilado o desaparecido, y en los impresos de solicitud de las Juntas Locales a la Junta Central del Patronato de la Merced aparecen muchos nombres de niños y niñas con una indicación sobre el paradero de sus padres verdaderamente inquietante: “Alemania”, “Auschwitz”, “Mathausen” y, por supuesto, un abanico de todas las cárceles de España». 22 [14]

[…]

“DECIMOSEGUNDO.- En España, según se desprende de los documentos aportados y de los estudios realizados, podría haberse desarrollado un sistema de desaparición de menores hijos de madres republicanas (muertas, presas, ejecutadas, exiliadas o simplemente desaparecidas) a lo largo de varios años, entre 1937 y 1950, desarrollado bajo la cobertura de una aparente legalidad, al contrario de lo que décadas después ocurriría en Argentina entre los años 1976 y 1983, pero, precisamente por ello, con unos efectos más perdurables en el tiempo y más difíciles de detectar y hacer que cesen. Pero no cabe duda, al menos aparentemente, que los métodos de desaparición “legalizada” se institucionalizaron gracias al sistema de impunidad impuesto por quienes lo diseñaron y al miedo desarrollado en las víctimas, conscientes de la práctica inutilidad de su acción.

Esta situación, a pesar de lo terrible que puede parecer hoy día y de que a gran mayoría de los ciudadanos les puede resultar casi inverosímil, lo cierto es que presuntamente ocurrió y tuvo un claro carácter sistemático, preconcebido y desarrollado con verdadera voluntad criminal para que las familias de aquellos niños a las que no se les consideraba idóneas para tenerlos porque no encajaban en el nuevo régimen, no pudieran volver a tener contacto con ellos. De esta forma se propició una desaparición “legalizada” de menores de edad, con pérdida de su identidad, cuyo número indeterminado dura hasta la fecha, correspondiendo al Poder Judicial y a ningún otro, la obligación de investigar el alcance delictivo de unos hechos que, por su carácter permanente y contextualizados como crímenes contra la humanidad, hasta el día de hoy, no están prescritos ni amnistiados y sus víctimas (los hijos y algunos progenitores) podrían estar vivas, y por ende sus efectos seguirían perpetuándose sobre estas, ante la inacción de las instituciones del Estado.”

[…]

Hacemos nuestros los siguientes FUNDAMENTOS establecidos en los respectivos Autos:

Auto del 16 de octubre de 2008

“En primer lugar, debe resaltarse que los hechos objeto de denuncia nunca han sido investigados penalmente por la Justicia española, por lo que hasta el día de la fecha, la impunidad ha sido la regla frente a unos acontecimientos que podrían revestir la calificación jurídica de crimen contra la humanidad (artículo 607 bis del Código Penal actual).”

[…]

“SEGUNDO.- Las dificultades de las que se hablaba en el razonamiento jurídico primero, se pueden plantear tanto por razón de la naturaleza jurídica de los hechos a investigar como por la propia persecución de los mismos, en vista de la fecha en la que acontecieron; aunque la naturaleza de los crímenes, siguiendo la propia doctrina emanada de los principios de Nüremberg, está clara, tanto si se aplican estos, como si se aplican los convenios anteriores, en particular la Convención de Ginebra de 1864, con la que se dio comienzo a la codificación del derecho humanitario, así como las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre Leyes y Usos de la Guerra. La primera de éstas dos últimas incluía la denominada “cláusula Martens”, según la cual «a la espera de que un Código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las altas partes contratantes juzgan oportuno hacer constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellos, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principio del Derecho de Gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública».

Es decir, los crímenes atroces cometidos con posterioridad al 17 de Julio de 1936, tenían ya, en aquella época, la categoría de actos prohibidos por el ius in bello (derecho de la guerra) e integraban la categoría de crímenes contra las Leyes y Costumbres de la Guerra y Leyes de Humanidad, que como tales identificó la Comisión Multinacional de Responsabilidades, reunida en París el 29 de marzo de 1919. “La Comisión concluye que, habiendo examinado multiplicidad de crímenes cometidos por esos poderes que poco tiempo antes y en La Haya habían profesado su reverencia por el derecho y su respeto por los principios de la Humanidad, la conciencia del pueblo exige una sanción que ponga luz y establezca que no se permite despreciar cínicamente las leyes más sagradas.”(23) [3]

Así, la Comisión establece las responsabilidades básicamente en dos categorías: Actos que provocan la Guerra Mundial y su inicio; y actos que suponen violaciones de las Leyes y Costumbres de la Guerra y las Leyes de la Humanidad. Expresión que se acuña en el Tratado de Versalles de 28 de Junio de 1919 que, en su artículo 227, ordenaba el enjuiciamiento del Kaiser Guillermo II de Hohenzollern por tales crímenes, como después ocurrió con el Tratado de Sevrès, de 1920, referido al enjuiciamiento de los militares otomanos por el genocidio armenio (1915)”. (24)[4]

[…]

“La categoría de crimen contra la humanidad parte de un principio básico y fundamental, que estas conductas agredan en la forma más brutal a la persona como perteneciente al género humano en sus derechos más elementales como la vida, la integridad, la dignidad, la libertad, que constituyen los pilares sobre los que se constituye una sociedad civilizada y el propio Estado de Derecho.

Ningún Gobierno u otro poder del Estado, especialmente el Judicial, pueden desconocer estos valores y principios que antes que estatales son humanos y que necesariamente se integran en el sistema de derecho interno, de ahí su obligatoriedad si no se quiere dar cobertura a la barbarie. Obviamente el hecho de que durante el tiempo en el que se mantuvo el sistema represivo no se diera cobertura a aquellos principios no significa más que la consecuencia lógica de autoprotección de los que ostentaban el poder político y militar por las eventuales responsabilidades en las que hubieran incurrido por su participación en el marco de una acción criminal masiva y sistemática, dirigida y organizada por ellos mismos, hasta cumplir los objetivos, como bien claramente lo decía uno de los sublevados asumiendo, por vía de los hechos, la doctrina del “nuevo régimen” que llevaría, en su caso, si fuere necesario a la eliminación y exterminio de “media España para conseguir mis objetivos”. (25) [22] Cobertura autoprotectora que podía incluir desde la imposición coactiva de actuaciones o inactividades, hasta la proclamación de leyes de perdón o amnistía que impidieran la acción judicial. Es decir, el control y la imposibilidad de accionar en contra de los posibles responsables eran absolutos.”

[…]

“QUINTO.- Además de los precedentes ya referidos, debe citarse, necesariamente aquí, el Estatuto de Nüremberg (8 de septiembre de 1945). El artículo 6 del Reglamento del Tribunal define los crímenes y entre ellos los Crímenes contra la Humanidad, entre los que incluye: “principalmente el asesinato, exterminación, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes o durante la guerra o persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas en ejecución de o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, ya sea o no sea violación de las leyes Nacionales del país en el que fueron perpetrados.

Líderes, organizadores, instigadores y cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan general o conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antes citados son responsables de todos los actos realizados por cualquier persona que ejecute dicho plan. (26) [23]

Posteriormente, el 19 de Marzo de 1946, el Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, con sede en Tokio, aprobado por el Decreto del General Douglas MacArthur de 19 de Enero de 1946, seguía la misma estructura sustantiva de Nüremberg (Estatuto de Londres de 1945) y preveía en el artículo 5 los crímenes contra la humanidad.

Por su parte, la Ley número 10 del Consejo de Control Aliado, sobre el castigo de personas que sean culpables de haber cometido Crímenes de Guerra, Crímenes contra la Paz o Crímenes contra la Humanidad de 20 de Diciembre de 1945, tipificó los crímenes contra la paz, de guerra y contra la humanidad (artículo 2), mejorando, respecto de estos, su aplicación, al no exigir la conexión con los delitos de guerra o contra la paz como establecía el Estatuto de Londres.(27)

Al desaparecer esta dependencia o accesoriedad, se podrá juzgar y castigar como crímenes contra la humanidad actos cometidos con bastante anterioridad al inicio de la guerra.

Con posterioridad a la firma de la Carta de Naciones Unidas (26 de Junio de 1945), el 13 de Febrero de 1946 se creó el Comité de Codificación de Derecho Internacional que debería dar forma a un Código Criminal Internacional en donde se plasmarían los Principios recogidos en el Estatuto de Nüremberg y la sentencia del Tribunal. La Asamblea General de 11 de Diciembre de 1946 aprobó los Principios del Estatuto y de la Sentencia del Tribunal de Nüremberg. La resolución 177, de 21 de Noviembre de 1947, encomendó a la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, la formulación de aquellos principios de derecho internacional, lo que llevó a efecto en 1950 (Junio-Julio) y, entre ellos, se estableció que «los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad son punibles bajo el Derecho Internacional».

Estos principios, con el nombre de “Principios de Nuremberga” (sic)(28) fueron expresamente reconocidos por España el 4 de Agosto de 1952, al ratificar el Convenio de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 que, en su artículo 85, remite expresamente a los “Principios de Nuremberga” (BOE 5 de Agosto de 1952). Es cierto que, en ese mandato, España hizo una reserva de Derecho Internacional consuetudinario en cuanto al párrafo primero del artículo 99 del Convenio relativo al trato de prisioneros de guerra, de 12 de Agosto de 1949, ya citado, afirmando que por “Derecho Internacional vigente sólo se entenderá el precedente de fuente convencional o bien el elaborado previamente por Organismos en los que España tomara parte”. España no formaba parte de la Asamblea General de la ONU de 11 de Diciembre de 1946, cuando aprobó los “Principios de Nuremberga” y, cuya fuente, no es convencional –como no lo son otras fuentes del Derecho Internacional consuetudinario. En cualquier caso, España retiró esta reserva en 1979 (BOE de 31 de Julio de 1979).”

[…]

“Los hechos descritos y acontecidos a partir del 18 de Julio de 1936, además de inscribirse en la categoría de crímenes contra la humanidad, integran la figura de la detención ilegal, sin que las autoridades y responsables que propiciaron la desaparición de las víctimas hayan facilitado el lugar, o las claves para hallar la ubicación de los cuerpos, situación que permanece, en la gran mayoría de los casos, hasta el día de hoy. Es decir, sin haber dado razón del paradero de muchos de los detenidos, de modo que, si se facilitaran los listados y se encontraran los cuerpos, dejaría de cometerse el delito. Se trata, por tanto, mediante esta investigación, entre otros objetivos, de poner fin a la comisión de un delito permanente.”

[…]

“El día 23 de Junio de 2008 se requirió a los Ministerios de Defensa e Interior en el sentido de que emitieran informe o identificaran el organismo que pudiera dictaminar sobre el número de desaparecidos a partir del 17 de Julio de 1936 como consecuencia directa del denominado “alzamiento nacional”, y la situación de guerra civil que provocó y la posguerra bajo el mandato del nuevo régimen en España, interesando que en la medida de lo posible se identificaran los casos y si habían existido denuncias por las desapariciones; con esto se pretendía establecer lo que, de hecho, era notorio: oficialmente nunca ha existido una investigación policial o judicial de los hechos y con todo ello se confirma la permanencia del delito, tanto para el ámbito de la detención ilegal/desaparición forzada de las víctimas afectadas y sus familiares que ostentan la misma categoría, como para la catalogación de esa misma conducta como delito de torturas (artículos 173 a 177 del Código Penal) según la jurisprudencia del TEDDHH, con lo cual la posible prescripción del delito no habría comenzado siquiera su período de descuento.”

[…]

Auto del 18 de noviembre de 2008

“El principio de una investigación pública y efectiva está ya en la Declaración de la ONU sobre la tortura de 9.12.1975 y, con total claridad en el artículo 12 de la Convención contra la tortura de 10-12-1984; o en la Recomendación del Consejo Económico y Social de la ONU, sobre los principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales arbitrarias o sumarias de 24-5-1989; o por la Resolución 55/89 de 4 de diciembre de 2000 de la Asamblea General que introduce los Principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. En este sentido, las sentencias [del Tribunal Europeo de Derechos Humanos] McKerr contra Reino Unido, 4-5-2001 y Finncane contra Reino Unido, 1-7-2003 exigen que los investigadores sean competentes e imparciales y la necesidad de proteger a las víctimas y mantenerlas bien informadas de la investigación.

En el mismo sentido el Comité de Derechos Humanos que en sus Comentarios Generales a los principios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha tratado esta cuestión al abordar el art. 6 (Derecho a la vida) y el art. 7 (prohibición de tortura y malos tratos).

«…En relación con el art. 6, el Comité señala que los Estados deben arbitrar procedimientos completos de investigación en los casos de desapariciones de personas en circunstancias que puedan implicar una violación de derecho a la vida», y en relación al art. 7, «el Comité es más taxativo, las quejas deben ser investigadas con rapidez e imparcialidad por las autoridades competentes para que el remedio sea efectivo.» 29 [8]

Y, un último ejemplo de lo anterior es el artículo 12 de la Convención de la ONU sobre Desaparición forzada de personas de 20 de diciembre de 2006, ratificada por España en septiembre de 2007 y que, además de establecer el derecho a denunciar impone la investigación exhaustiva e imparcial de los hechos.”

[…]

… la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que “…la obligación derivada de los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 que reclaman una investigación eficaz desde el Estado sobre los crímenes que se relacionan con el quebrantamiento de los derechos recogidos en estos preceptos (derecho a la vida y prohibición de la tortura)… no cabe oponer excepciones” (caso Ergi contra Turquía 28-7-1998 o caso Tanri Kulu contra Turquía 8-7-1999).

”La obligación de proteger el derecho a la vida que impone el artículo 2 en relación con el artículo 1 de Convenio (….) implica y exige conducir una forma de encuesta eficaz cuando el recurso a la fuerza, en concreto por parte de los agentes del Estado, ha tenido como consecuencia la muerte de un hombre>> (Sentencia caso McCann y otros contra el Reino Unido, 27-9-1995) y en la sentencia Corsacov contra Moldavia 14-4-2006, el Tribunal Europeo recuerda que frente a una afirmación creíble del artículo 3 del Convenio, el Estado tiene obligación de desarrollar una investigación oficial efectiva”.

[…]

“El TEDH establece claramente las pautas que deben cumplir los Estados para dar cumplimiento a este deber con una tendencia clara a la exigencia de uniformidad, tanto en lo relativo a los aspectos materiales como de procedimiento (Sentencias, Kelly y otros contra Reino Unido, 4-5-2001; Finncane contra Reino Unido, 1-7-2003; Gongadze contra Ucrania 8-11-2005; Bazorkina contra Rusia, 2006; Imayakeva contra Rusia, 27-7-2006; y especialmente Luluyev y otros contra Rusia, 9-11-2006).”

Es relevante destacar, por un lado, que la Asamblea General de las Naciones Unidas condenó al régimen franquista en los siguientes términos:

La Resolución 32(I) de 9 de febrero de 1946: << El actual gobierno español, el cual habiendo sido fundado con el apoyo de las potencias del Eje, no posee, en vistas de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones que justifiquen su admisión>>

La Resolución 39 (I) de 12-12-1946 dice: <<De acuerdo con su origen, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen Fascista basado en el modelo de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia fascista de Mussolini, y en su mayor parte establecido con resultado de la ayuda recibida de los mismos>>

Por otro, y en relación con la ley española de amnistía aprobada por el Parlamento español el 15 de octubre de 1977, en modo alguno contempla los actos constitutivos de crímenes lesivos a la humanidad, que no menciona ni expresa ni implícitamente, pues desde el 27 de julio de 1977 estaba en vigor en España el art.15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, que establece:

“Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”,

idéntico al artículo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 4 de octubre de 1979.

La citada ley de amnistía al circunscribir su objeto a “delitos con intencionalidad política” está excluyendo ipso iure a los que, como el genocidio o los crímenes de lesa humanidad, el derecho internacional e interno ya vigente en España desde antes del 15 de octubre de 1977 no considera tales.

En relación con esta cuestión volvemos al Auto de fecha 18 de Noviembre de 2008:

“…es conocida y reiterada la jurisprudencia internacional, cuando nos enfrentamos a crímenes contra la humanidad, y no olvidemos que en ese contexto es en el que se mueven los aquí denunciados e investigados. En efecto, es aceptado en forma pacífica y conteste que resulta imposible la aplicación de este tipo de medidas de gracia si no se han investigado los hechos en un proceso judicial bajo las premisas de la independencia e imparcialidad, en el que también se hayan debatido y establecido la verdad de los mismos y las responsabilidades de los culpables (Caso Furundzija, Sentencia del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugosavia de fecha 19 de diciembre de 1998 y el Caso Moinina Fofana en la Corte Especial de Sierra Leona, Sala de Apelaciones, sentencia de 25 de abril de 2005)”

En propiedad, la dicción literal, sistemática y contextual de la ley 14/1977, la fundamentación de su votación en el Congreso de los Diputados30 y en el Senado31, la jurisprudencia relevante del Tribunal Supremo32 y del Tribunal Constitucional33, abundan en que la amnistía de 14 de octubre de 1977 no contempla los delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad ni, en particular, los delitos continuados de secuestro, dentro y fuera de España, de niños de familias republicanas y su entrega a familias franquistas, ni las detenciones-desapariciones forzosas, etc. Por otro lado, la vigente legislación española dispone que los delitos y penas de lesa humanidad, genocidio y guerra no prescriben (arts 131.4 y 133.2 del C. Penal Español).

En el ámbito regional también la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia relativa a las amnistías en relación con los responsables de estos crímenes.

En el caso “Barrios Altos” consideró “que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (CIDH. Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41).

En la misma sentencia, el juez García Ramírez, en el párrafo 13 de su voto concurrente, dijo:

“En la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieren llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario”

Y el juez Cançado Trindade en el párrafo 26 de su voto concurrente afirmó: “No hay que olvidarse jamás que el Estado fue originalmente concebido para la realización del bien común. El Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios últimos los seres humanos. Los desarrollos contemporáneos pari passu del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan efectivamente en la dirección de la preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales (Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las llamadas “leyes” de autoamnistía no son verdaderamente leyes: no son nada más que una aberración, una afrenta inadmisible a la conciencia jurídica de la humanidad.”

Si bien también en la Argentina han existido leyes calificables como de amnistía, ya han perdido toda validez y se las ha declarado “insanablemente nulas” por vía legislativa (Ley 25.779), o se las ha dejado sin ningún efecto por vía judicial mediante resolución de la Corte Suprema de 14 de junio de 2005, confirmando las resoluciones apeladas en la causa Simón. El párrafo pertinente dice así :
“(La Corte resuelve): “Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.”

En el voto concurrente, el Doctor Zaffaroni señala la importancia de la inconstitucionalidad de esas leyes en el campo de la jurisdicción universal.

(Párrafo 33) “Es del dominio público que el gobierno de España ha paralizado los pedidos de extradición justamente con motivo de la sanción de la ley 25.779, a la espera de que estos delitos sean efectivamente juzgados en nuestro país. Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre el funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo cierto es que la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en nuestro territorio, en razón de que la República no ha ejercido la jurisdicción, o sea, no ha ejercido su soberanía. El hecho nuevo que aparece a partir de las leyes cuestionadas no es la mera posibilidad de ejercicio de la jurisdicción extranjera sobre hechos cometidos en el territorio, sino el efectivo ejercicio de esas jurisdicciones. Los reclamos de extradición generan la opción jurídica de ejercer la propia jurisdicción o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberanía nacional, cediendo la jurisdicción sobre hechos cometidos en el territorio de la Nación por ciudadanos argentinos”.

La sentencia permitió, como es sabido, la reapertura de cientos de causas penales por la comisión de los crímenes cometidos por y durante la dictadura argentina entre 1976 y 1983.

En cualquier caso no es el propósito de esta querella el cuestionamiento de la ley de amnistía española, sino el ejercicio de la jurisdicción argentina respecto de crímenes que ofenden y lesionan a la humanidad que permanecen impunes.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

ÁMBITO NACIONAL.

La atribución de jurisdicción por parte de los tribunales argentinos para el conocimiento, investigación y en su caso enjuiciamiento de los responsables de crímenes lesivos para la humanidad cometidos fuera del territorio nacional fue ya consagrada en el art. 102 de la Constitución sancionada el 1 de mayo de 1853. Actualmente, y con idéntica redacción a la que entonces tenía, el artículo 118 de la Constitución Argentina establece “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminaran por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera
cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los limites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinara por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.”

Con motivo de la implementación del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998 que creó la Corte Penal Internacional el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.200 el 13 de diciembre de 2006.

En su art.5 establece que la competencia por la comisión de los delitos previstos en dicho Estatuto – genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra –corresponde a los Tribunales Federales con competencia en lo penal. Por su parte, el art. 11 dispone que estos delitos son imprescriptibles.

Es decir que nuestra Carta Magna establece el principio de jurisdicción universal. Este principio parte de la base de que el silencio de los demás miembros de la comunidad internacional ante los crímenes de los Estados contra sus propios ciudadanos supondría consentimiento por parte de dicha comunidad, como se indica en el alegato inicial del Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson, en el discurso de apertura del juicio de Nüremberg en 1946: “El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento.”

ÁMBITO INTERNACIONAL

El principio de jurisdicción universal está recogido ya en múltiples instrumentos internacionales, en resoluciones de tribunales nacionales e internacionales y en recomendaciones y resoluciones de las Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos. Sólo citaremos algunos:

En el ámbito de las Naciones Unidas, cabe recordar las siguientes cláusulas del Preámbulo del Estatuto de Roma (ratificado por Argentina y España):

“Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes,
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales…”.

En cuanto a la Resolución 60/147 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, esta resolución – que no transcribiremos dada su extensión – recoge las normas internacionales convencionales, las derivadas del derecho consuetudinario y las normas imperativas del derecho internacional (ius cogens) que abocan, entre otros extremos, a la imprescriptibilidad de estos crímenes y recomienda a los Estados el ejercicio de la jurisdicción universal para su investigación y enjuiciamiento.

En el ámbito interamericano, citaremos en su integridad la Recomendación sobre jurisdicción universal y Corte Penal Internacional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 8 de diciembre de 1998.

“Al celebrarse este año los cincuenta años de la promulgación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) registra como uno de los más importantes avances del derecho internacional público contemporáneo el establecimiento del principio de la responsabilidad penal del individuo en el orden internacional. Como resultado de los llamados Principios de Nuremberg, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946, y de las Resoluciones de creación de los Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, expedidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 y en 1994, la reciente Conferencia Diplomática de Roma aprobó el 17 de julio de 1998 el Estatuto de la Corte Penal Internacional de carácter permanente. Los artículos 1 y 25 de dicho Estatuto consagran la responsabilidad penal de toda persona acusada de la comisión de un delito contra el derecho internacional en una de las tres categorías siguientes: genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (tales como la desaparición forzada de personas, la tortura y las violaciones graves o sistemáticas de los derechos humanos); y permiten su persecución y juzgamiento por la nueva jurisdicción penal internacional cuando la respectiva jurisdicción penal nacional no quiera o no pueda cumplir esta función.

Esta evolución normativa ha permitido que se consolide aún más la jurisdicción universal, en virtud de la cual cualquier Estado tiene autoridad para perseguir, procesar y sancionar a quienes aparezcan como responsables de dichos crímenes internacionales, aún aquellos cometidos fuera de su jurisdicción territorial o que no guarden relación con la nacionalidad del acusado o de las víctimas, puesto que tales crímenes afectan a la humanidad entera y quebrantan el orden público de la comunidad mundial.

Como órgano principal del sistema interamericano, la CIDH tiene la misión de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio, respecto de los países miembros de la OEA. Por ello, considera que la consagración definitiva del principio de responsabilidad penal individual en el orden internacional y su complemento, el principio de jurisdicción universal, contribuyen de manera notable al fortalecimiento de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos y, lo que es más significativo aún, a la consolidación del imperio del derecho y de las libertades fundamentales de la persona humana en la comunidad mundial. En tal virtud, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 41(b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 18(b) de su Estatuto y en el artículo 63(f) de su Reglamento, decide:

Recomendar a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que adopten las medidas legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para invocar y ejercer la jurisdicción universal frente a los individuos en materia de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

Recomendar a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que no lo han hecho aún que suscriban y ratifiquen el Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia Diplomática de Roma el 17 de julio de 1998.” (Lo destacado es nuestro).

Esta Recomendación fue reafirmada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución nº 1/03 sobre juzgamiento de crímenes internacionales adoptada el 24 de octubre de 2003:, de la cual citamos las cláusulas siguientes:

“Al celebrarse este año el quincuagésimo quinto aniversario de la promulgación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de Derechos Humanos y a la luz de los desarrollos en materia de responsabilidad internacional del individuo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estima necesario recordar que los crímenes contra el derecho internacional como genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra constituyen una gravísima ofensa a la dignidad humana y una negación flagrante de los principios fundamentales consagrados en las Cartas de la Organización de los Estados Americanos y de las Naciones Unidas, por lo que la comisión de éstos no debe quedar impune.
La CIDH, como órgano principal de la OEA, tiene la misión de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio. Frente a ello, registra como uno de los más importantes avances del derecho internacional contemporáneo el establecimiento y consolidación de la responsabilidad penal internacional del individuo, que aunado a los principios de jurisdicción internacional y universal, así como al establecimiento de múltiples reglas y tipos de jurisdicción de los Estados para el juzgamiento de esta clase de crímenes, contribuyen de manera notable al fortalecimiento de la protección de los derechos humanos y, lo que es más significativo aún, a la consolidación del imperio del derecho y de las libertades fundamentales de la persona humana en la comunidad mundial.
De conformidad con los tratados de derechos humanos, los Estados deben respetar y garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción los derechos humanos. Por tal motivo, están obligados a investigar y sancionar toda violación a estos derechos, en especial si tales violaciones constituyen además crímenes contra el derecho internacional. La CIDH nota que a fin de combatir la impunidad de estos crímenes, el derecho internacional, tanto convencional como consuetudinario, establece  que los Estados pueden hacer uso de diferentes reglas y tipos de jurisdicción para su juzgamiento.”
[…]

“Por otra parte, la evolución normativa internacional, al igual que importantes desarrollos jurisprudenciales en diversos Estados, ha permitido consolidar una jurisdicción universal así como múltiples bases de jurisdicción a fin de juzgar graves crímenes contra el derecho internacional. La jurisdicción universal faculta a los Estados para establecer su jurisdicción con el fin de perseguir, procesar y sancionar a quienes aparezcan como responsables de graves crímenes contra el derecho internacional. Esta jurisdicción universal se ve reflejada en instrumentos tales como los Convenios de Ginebra de 1949. Asimismo, una serie de instrumentos normativos regionales e internacionales contemplan múltiples bases de jurisdicción para el juzgamiento de crímenes internacionales. Entre otras, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en el ámbito de la OEA, así como la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes en el ámbito de las Naciones Unidas obligan a los Estados a tomar medidas para juzgar en su jurisdicción estos crímenes o de lo contrario los obligan a extraditar a las personas acusadas para su juzgamiento. Incluso, el consenso de los Estados ha ampliado esta concepción a otras ofensas internacionales, como el caso de la Convención Interamericana contra la Corrupción”.

[…]

“En tal virtud, y tomando en consideración sus recomendaciones sobre Jurisdicción Universal y Corte Penal Internacional de 1998, y sobre Asilo Político y su relación con Crímenes Internacionales de 2000, así como las recientes resoluciones de la Asamblea General AG/RES. 1929 (XXXIII-0/03), AG/RES. 1900 (XXXII-0/02), AG/RES. 1771 (XXXI-O/01), AG/RES. 1770 (XXXI-O/01), AG/RES. 1706 (XXX-0/00) y AG/RES. 1619 (XXIX-O/99), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 41(b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 18(b) de su Estatuto, resuelve:
 
1.       Exhortar a los Estados a adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para sancionar crímenes internacionales tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.
 
2.       Exhortar a los Estados a combatir la impunidad de los crímenes internacionales a través de invocar y ejercer su jurisdicción sobre estos crímenes con base en los distintos tipos de jurisdicciones existentes.
 
3.       Exhortar a los Estados a adoptar las providencias necesarias para considerar estos crímenes internacionales como delitos que dan lugar a extradición y conceder la extradición de toda persona acusada de haber cometido un crimen internacional o proceder a su juzgamiento.
 
4.       Exhortar a los Estados a cooperar en la labor fundamental de prevenir, sancionar, reparar y erradicar estos crímenes internacionales. Para ello, en caso que dos o más Estados invoquen su jurisdicción para el juzgamiento de personas acusadas de cometer crímenes internacionales, éstos deberán dar preferencia a aquel Estado cuya jurisdicción sea más óptima para el juzgamiento de tales crímenes.
 
5.       Señalar que el principio de la territorialidad debe prevalecer sobre el de la nacionalidad en los casos en que el Estado donde ocurrieron los crímenes internacionales tenga voluntad de llevarlos a juicio y ofrezca las debidas garantías del debido proceso de los presuntos responsables.
 
6.       Señalar que cuando un Estado no conceda la extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en el ámbito de su jurisdicción, para efectos de investigación, juzgamiento, y cuando corresponda, sanción de los responsables. La decisión que adopten dichas autoridades deberá comunicarse al Estado que haya solicitado la extradición.
 
7.       Exhortar a los Estados que aun no lo han hecho a ratificar los distintos instrumentos regionales e internacionales en la materia, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional.”
 Washington D.C. [lo destacado es nuestro]

II. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

Desde 1996 los tribunales españoles han ejercido activamente la jurisdicción universal españoles en relación con crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos en Argentina, Chile, Guatemala y otros países del mundo, en múltiples resoluciones de sus distintos juzgados y tribunales.

En la sentencia firme nº 798/2007, de 2 de julio de 2007, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo condenó al marino argentino Adolfo Scilingo. En sus fundamentos jurídicos destacó cuatro aspectos en lo que a la presente querella interesa: 1) la extensión espacial de la jurisdicción española para el conocimiento de crímenes de lesa humanidad cometidos en el extranjero; 2) la extensión temporal de la jurisdicción a dichos hechos delictivos cometidos antes de la constitución del tribunal, 3) la perseguibilidad de los responsables de estos crímenes aunque estos no estén legislados en el derecho interno y 4) la aplicación de las penas correspondientes en la ley penal interna a cada uno de los delitos que se cometen en el marco de aquellos,

Seleccionamos algunos párrafos: “La aplicación de normas relativas al alcance de la jurisdicción en el ámbito internacional a hechos anteriores a su vigencia no ha planteado problemas insolubles cuando se trata de delitos que atentan a los Derechos Humanos esenciales. En este sentido, la creación de Tribunales por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas demuestra que la inexistencia de una norma que atribuya la jurisdicción con carácter previo al hecho no impide el enjuiciamiento. El acento se ha puesto en la naturaleza de los hechos y no en la fecha de constitución del Tribunal.”
[…]

“De otro lado, como ya se ha dicho, la interpretación deberá orientarse teleológicamente de forma favorable a la efectiva protección de aquellos derechos, con el límite impuesto por el significado literal del texto de la norma.

En relación con las conductas enjuiciadas, aun cuando la tipicidad y la pena a tener en cuenta, a causa de los límites impuestos por el principio de legalidad, sean las propias del asesinato o de la detención ilegal, el elemento que justifica la extensión extraterritorial de la jurisdicción de los Tribunales españoles es precisamente la concurrencia en los hechos perseguidos de una serie de circunstancias ajenas al tipo, pero claramente relevantes a estos efectos en cuanto que son las propias de los crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional Penal consuetudinario ya en el momento de los hechos, coincidentes básicamente con las contempladas en el artículo 607 bis del Código Penal vigente.
La condena por los Tribunales españoles no podría utilizar formalmente el nomen iuris “crímenes de lesa Humanidad” como elemento identificador del tipo aplicable del artículo 607 bis del Código Penal, ni imponer las penas previstas en esa norma, pero nada impide que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal, que, por sus circunstancias constituyen internacionalmente, o constituirían según el derecho interno en el momento de la persecución, crímenes contra la Humanidad.”

[…]

“Partiendo de los tipos delictivos de asesinato y detención ilegal, las circunstancias relevantes que los acompañan y caracterizan pueden ser tenidas en cuenta para justificar la extensión extraterritorial de la jurisdicción española. En el caso, tales circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones ilegales declarados probados en la sentencia de instancia como crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP, deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de Derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal”
(Las negritas son nuestras)

Por su parte el Tribunal Constitucional de España, en la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2005 en relación con el genocidio cometido en Guatemala, anuló sendas sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que habían establecidos criterios restrictivos en la aplicación del principio de jurisdicción universal y estableció 1) que es propio del principio de jurisdicción universal la concurrencia de jurisdicciones 2) que el principio de jurisdicción universal no requiere de ningún vínculo de conexión del país del tribunal que la ejerce con el país en que se han cometido los delitos ya que su aplicación es consecuencia de la naturaleza de los crímenes, 3) Que, en consecuencia son incompatibles con dicho principio los de territorialidad, real o de protección de intereses, o de nacionalidad. 4) Que es irrelevante a efectos de la apertura del procedimiento, la investigación de los crímenes, la identificación de sus presuntos responsables y en su caso el pedido de detención de los mismos que éstos se encuentren en el territorio del tribunal que ejerce la jurisdicción universal y 5) Que no sólo no existe prohibición de intervención, ni la misma es facultativa, sino obligada la intervención de los tribunales de los distintos Estados en la persecución de crímenes lesivos para la humanidad.

Dada la jerarquía del Tribunal que ha dictado esta sentencia, sus sólidos fundamentos jurídicos y las citas que contiene en su seno de distintas resoluciones y jurisprudencia internacionales, transcribimos a continuación parte de sus fundamentos jurídicos, señalando en negrita los párrafos que entendemos más relevantes para el conocimiento de la doctrina que establece:

“ ….Concretamente la STC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 3, puso de manifiesto que; “al establecer la extensión y límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles, el art. 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye el conocimiento por nuestros órganos judiciales de los hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del territorio nacional cuando los mismos sean susceptibles de tipificación como delitos, según la Ley penal española, en ciertos supuestos [...]. Lo que entraña, pues, que el legislador ha atribuido un alcance universal a la jurisdicción española para conocer de estos concretos delitos, en correspondencia tanto con su gravedad como con su proyección internacional”. Asimismo, en la STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4, manifestamos que “el fundamento último de esta norma atributiva de competencia radica en la universalización de la competencia jurisdiccional de los Estados y sus órganos para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecución y enjuiciamiento tienen interés todos los Estados, de forma que su lógica consecuencia es la concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la concurrencia de Estados competentes”.

Esta consideración relativa al fundamento de la jurisdicción universal permite entrar directamente a ponderar el alcance constitucional, desde el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva, de la resolución del Auto de la Audiencia Nacional, por cuanto el presupuesto teórico de que parte para fundar la ausencia de jurisdicción, el principio de subsidiariedad, parece no ser prima facie coincidente con el principio de concurrencia, que este Tribunal ha considerado preferente…” “…es obligado concluir que la LOPJ instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución”.

“Desde la óptica unilateral de los Estados, y salvando la mención a los Tribunales internacionales, lo que el art. VI del Convenio determina es una obligación de mínimos que los compromete a perseguir el crimen de Derecho internacional dentro de su territorio. En tales términos, esto es, una vez asumido que el tantas veces citado Convenio no incorpora una prohibición, sino que deja abierta a los Estados firmantes la posibilidad de establecer ulteriores mecanismos de persecución del genocidio, ningún obstáculo puede suponer el art. 27 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados para la asunción por los Tribunales españoles de la jurisdicción sobre los hechos presuntamente cometidos en Guatemala; máxime cuando de la finalidad que inspira el Convenio sobre Genocidio se desprendería antes una obligación de intervención que, por el contrario, una prohibición de intervención. En efecto, dicha falta de autorización que el Tribunal Supremo halla en el Convenio sobre Genocidio para la activación de la Jurisdicción internacional de modo unilateral por un Estado no se aviene con el principio de persecución universal y de evitación de la impunidad de tal crimen de Derecho internacional, que, como ha sido afirmado, preside el espíritu del Convenio y que forma parte del Derecho consuetudinario internacional (e incluso del ius cogens¸ según ha venido manifestando la mejor doctrina), sino que, antes bien, entra en franca colisión con él. En efecto, resulta contradictorio con la propia existencia del Convenio sobre Genocidio, y con el objeto y fin que lo inspiran, que las partes firmantes pacten la renuncia a un mecanismo de persecución del delito, máxime teniendo en cuenta que el criterio prioritario de competencia (el territorial) quedará en multitud de ocasiones mermado en sus posibilidades de ejercicio efectivo por las circunstancias que puedan entrar en juego en los diferentes casos”.
“…la Ley española no es la única legislación nacional que incorpora un principio de jurisdicción universal sin vinculación a intereses nacionales, pudiendo citarse las de países como Bélgica (art. 7 de la Ley de 16 de julio de 1993, reformada por la Ley de 10 de febrero de 1999, que extiende la jurisdicción universal al genocidio), Dinamarca (art. 8.6 CP), Suecia (Ley relativa a la Convención sobre el Genocidio de 1964), Italia (art. 7.5 CP) o Alemania, Estados que incorporan, con mayor o menor amplitud, la represión de distintos crímenes contra la Comunidad Internacional a su ámbito de jurisdicción, sin restricciones motivadas en vínculos nacionales”. “ni en el Convenio sobre Genocidio, como ya se afirmó, ni en los Tratados que menciona la Sentencia impugnada, se contempla prohibición alguna del ejercicio de la jurisdicción universal unilateral que pudiera considerarse incumplida por lo dispuesto en la Ley española. Sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio español es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en nuestra legislación (exceptuando supuestos no relevantes en el caso). Debido a ello institutos jurídicos como la extradición constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de la finalidad de la jurisdicción universal: la persecución y sanción de crímenes que, por sus características, afectan a toda la Comunidad Internacional. Pero tal conclusión no puede llevar a erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial y la apertura del proceso, máxime cuando de así proceder se sometería el acceso a la jurisdicción universal a una restricción de hondo calado no contemplada en la ley; restricción que, por lo demás, resultaría contradictoria con el fundamento y los fines inherentes a la institución”.

“Así la restricción basada en la nacionalidad de las víctimas incorpora un requisito añadido no contemplado en la ley, que además tampoco puede ser teleológicamente fundado por cuanto, en particular con relación al genocidio, contradice la propia naturaleza del delito y la aspiración compartida de su persecución universal, la cual prácticamente queda cercenada por su base. Según dispone el art. 607 CP el tipo legal del genocidio se caracteriza por la pertenencia de la víctima o víctimas a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, así como porque los actos realizados tienen la finalidad específica de la destrucción de dicho grupo, precisamente en atención a sus vínculos de pertenencia. La exégesis manejada por la Sentencia del Tribunal Supremo implicaría, en consecuencia, que el delito de genocidio sólo sería relevante para los Tribunales españoles cuando la víctima fuera de nacionalidad española y, además, cuando la conducta viniera motivada por la finalidad de destruir el grupo nacional español. La inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser muestra suficiente de que no era esa la finalidad que el Legislador perseguía con la introducción de la jurisdicción universal en el art. 23.4 LOPJ, y de que no puede ser una interpretación acorde con el fundamento objetivo de la institución.

“La persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas víctimas y alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados (según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos. Del mismo modo la concepción de la jurisdicción universal en el Derecho internacional actualmente vigente no se configura en torno a vínculos de conexión fundados en particulares intereses estatales, tal como muestran el propio art. 23.4 LOPJ, la citada Ley alemana de 2002 o, por abundar en ejemplos, la Resolución adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en Cracovia el 26 de agosto de 2005, en la que, después de poner de manifiesto el ya mencionado compromiso de todos los Estados, se define la jurisdicción universal en materia penal como “la competencia de un Estado para perseguir y, en caso de ser declarados culpables, castigar presuntos delincuentes, independientemente del lugar de comisión del delito y sin consideración a vínculo alguno de nacionalidad activa o pasiva u otros criterios de jurisdicción reconocidos por la Ley internacional”.

CARÁCTER CONCURRENTE DE LA JURISDICCIÓN.

Como se ha señalado ut supra, el Tribunal Constitucional de España señala que en la persecución de crímenes internacionales es consustancial al principio de jurisdicción universal la concurrencia de jurisdicciones o, en sus propias palabras, la concurrencia de Estados competentes. Conforme a la misma la actuación conjunta de los tribunales de distintos países tiene por objeto garantizar una mayor y mejor persecución de los responsables de estos crímenes. Así ocurrió, por ejemplo, a finales de 1998 y durante el año 1999 en ocasión de la detención de Augusto Pinochet en Londres por solicitud del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España, en el marco de un pedido de extradición. Juzgados de distintos países europeos (Francia, Bélgica) que ya habían abierto causas contra Pinochet, o lo hicieron a partir de su detención (Suiza), solicitaron su extradición en concurrencia con el juzgado español.

Este principio ya forma parte del derecho imperativo internacional y, en tal sentido, está recogido en el art.9 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia, creado por Resolución nº 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de fecha 25 de mayo de 1993, que establece:

“Competencias concurrentes.-

1.El Tribunal Internacional y las jurisdicciones nacionales son simultáneamente competentes para juzgar a los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1º de enero de 1991.”

En igual sentido dispone el art. 8 del Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

En virtud de la aplicación de este principio tribunales de distintos países han abierto causas para investigar y juzgar a los responsables de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos en esos territorios.

Toda vez que la jurisdicción universal se ejerce en virtud de la naturaleza de los delitos a que se extiende, puede afirmarse que también ejercen jurisdicción universal los juzgados y tribunales del propio país en que se cometió el delito. No sólo actúan porque el crimen se cometió en su propio territorio sino porque el mismo afecta a la comunidad internacional. De ahí el carácter de imprescriptibilidad que, entre otros institutos jurídicos, tienen esos delitos. No sólo, en consecuencia, no es incompatible la jurisdicción que ejercen los órganos judiciales del país en que se cometieron los delitos con la actuación de tribunales de otros países, sino que ello es lo propio en su persecución – recordemos que aun cuando se están celebrando múltiples juicios en el país contra los responsables de la última dictadura argentina, siguen abiertos y activos procedimientos en otros países respecto de los mismos. Sin perjuicio de ello, y sin vulnerar el principio de concurrencia de jurisdicciones, resulta razonable – como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional español antes citada – que sea prioritaria la actuación de los tribunales del país en que los delitos fueron cometidos por elementales razones de cercanía con los hechos, reparación a las víctimas y a la sociedad afectada por los mismos, mayor facilidad de la prueba, etc. Pero cuando estos tribunales no quieren o no pueden actuar se convierte en necesaria y obligada la intervención de los tribunales de otros países.

Como es públicamente conocido el procedimiento iniciado en 2006 por víctimas del franquismo y que correspondió por reparto al Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España, a cargo del juez Baltasar Garzón, que investiga los crímenes cometidos en dicho país durante un período de la dictadura cívico-militar encabezada por el Gral. Francisco Franco, ha sido paralizado como consecuencia de una orden dada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Auto de 2-12-2008, adoptado con tres votos en contra34).

De hecho no hay actualmente en España ninguna investigación judicial al respecto – cuya existencia en todo caso no inhibiría de actuar a los tribunales argentinos y de otros países en virtud de las consideraciones que se vienen efectuando – y, además, inauditamente, el juez mencionado enfrenta un proceso ante el Tribunal Supremo, acusado de prevaricación por la Falange Española y otros por interpretar la Ley de Amnistía en conformidad con el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es decir, en el sentido de que la misma no puede amparar la impunidad de crímenes de lesa humanidad. Como antes señaláramos, esta ley de amnistía incluye solamente los delitos de intencionalidad política imputados a la resistencia al régimen fascista hasta el 15 de diciembre de 1976. Es manifiesto que los crímenes internacionales de genocidio o los crímenes de lesa humanidad cometidos por la dictadura española entre el 17 de julio de 1936 y el 20 de noviembre de 1975 no pueden ser calificados como delitos de intencionalidad política y que, en todo caso, esta ley no impide que los tribunales españoles investiguen estos crímenes y juzguen a sus responsables de conformidad con las obligaciones que les impone el derecho internacional.

En todo caso esta ley interna española no afecta a la jurisdicción que ejerzan los órganos judiciales de otros países, entre ellos los argentinos. Así lo pusieron de manifiesto los propios tribunales españoles que ejercieron su jurisdicción respecto de crímenes del mismo tenor cometidos en América Latina cuando, con justificación en leyes de impunidad, los tribunales de nuestros países no podían o no querían ejercer su jurisdicción sobre los mismos.

En virtud de las razones expuestas estima esta parte que debe ser admitida la presente querella e instruirse actuaciones para la investigación de los hechos, la identificación de sus responsables, la imputación y detención de los mismos de aquellos que están vivos, y demás medidas que en derecho correspondan.

PENAS APLICABLES

Las penas aplicables son las que resulten del Código Penal vigente para los delitos de homicidio, homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada (desaparición forzada de personas), torturas, secuestro, apropiación y sustitución de identidad de menores, los delitos cometidos por funcionarios públicos y los demás que se acrediten en el curso de la investigación, o las del que estuviere vigente en el momento de la comisión de los distintos hechos delictivos si estas fueran más favorables para los reos.

La prescripción de estos delitos no los alcanza en este caso dado el contexto en que se produjeron. Su consideración de delitos instrumentales para cometer el crimen de genocidio o de cometidos en el marco de la comisión de crímenes de lesa humanidad les confiere el carácter de imprescriptibles de conformidad con lo dispuesto en la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra o de los crímenes de lesa humanidad” aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2391 de 26 de noviembre de 1968 que declara imprescriptibles estos crímenes “cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido”. Esta Convención es norma de ius cogens y a ella deben acatamiento todos los Estados.

Como señalaba el Tribunal Supremo español en la sentencia antes citada los múltiples hechos delictivos eran punibles, en el momento de su comisión, tanto para la ley penal española como para la argentina. Dicho Tribunal se planteó la disyuntiva de condenar a Scilingo a las penas previstas en el Código Penal español en el momento de los hechos o aplicar las vigentes en el momento de la sentencia. Optó por esta última alternativa al estimar que eran más favorables para el condenado.

Lo esencial es, por consiguiente, que los hechos fueran punibles en el momento de su comisión. Las penas a aplicar a sus comitentes han de determinarse en su caso en la sentencia aplicando el principio de ley más benigna.

La aplicación de las penas previstas para cada delito, aunque los crímenes lesivos para la humanidad no estuvieran previstos en la legislación de los países en que se cometieron – o en el que ejerce la jurisdicción universal – tiene antecedentes en el art. 24 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia y el art. 23 del Tribunal Internacional para Ruanda, que establecen que para fijar las condiciones del encarcelamiento se recurrirá a las penas de prisión aplicadas por los tribunales de uno y otro país.

Este es asimismo el criterio que aplican los tribunales de Argentina, Chile y otros países de América y del mundo para la penalización de estos hechos aun cuando los crímenes internacionales a que nos referimos no estuvieran contemplados en su legislación interna en el momento de los hechos o, inclusive, no lo estén actualmente.

CALIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES.

De la relación de hechos contenidos en los Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España que han sido transcriptos y de los demás a que alude la presente querella se deduce con claridad que la acción criminal tuvo por objeto la destrucción de distintos grupos humanos de la nación española con el objeto de erradicarlos de la sociedad y crear una nueva depurada de los mismos. A dicho efecto se diseñó y ejecutó un plan tendente a la eliminación física de las personas que los integraban a través de los múltiples delitos que señalan las resoluciones judiciales.

Puede afirmarse, en consecuencia, que si los sujetos pasivos de la acción fueron los individuos que padecieron homicidios, torturas, desapariciones forzadas y demás hechos delictivos, los sujetos pasivos del delito fueron los grupos en que dichas personas se integraban. Con la comisión de aquellos hechos no sólo se procuró la eliminación de los seres humanos concretos que formaban parte de estos grupos sino, y fundamentalmente, generar la disolución de estos últimos mediante el terror generalizado. Los cientos de miles de exiliados y de personas que en el interior del país debieron ocultarse para escapar del plan de exterminio produjeron el efecto querido por los represores: los grupos políticos, sindicales, estudiantiles, culturales y otros que fueron objeto de la represión, fueron destruidos.

La Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948, aprobó la Convención para la Sanción y Prevención del delito de Genocidio. Lo hizo en cumplimiento del mandato emitido por la misma Asamblea General en su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946. Esta resolución expresaba que el genocidio consistía en la destrucción de grupos humanos enteros por motivos políticos, religiosos o de cualquier otra índole.

En su art. 1 la Convención establece que: “Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar”. Es relevante destacar que al confirmar que el genocidio es un delito de derecho internacional es resaltada su existencia con carácter previo a la Convención y por consiguiente la misma es aplicable al crimen cometido con anterioridad a su sanción.

En su art. 2 define el crimen: “En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

Todos los actos criminales referidos se produjeron en España en el período al que se contrae la presente querella. España ha ratificado este Convenio.

La mención que hace este artículo 2 a determinados grupos humanos ha sido entendida por un sector de la doctrina como exclusión de otros. Esta interpretación resulta inadmisible .por diversas razones que sería excesivamente extenso enumerar. Sólo señalaremos que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, tras establecer en su art. 31 diversas reglas generales de interpretación de los Tratados, e indicar que debe ser tenido en cuenta su objeto y fin, señala en su art. 32 que se deberá acudir a medios de interpretación complementarios para determinar su sentido cuando la interpretación, dada de conformidad con el art. 31, deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Por un lado, la expresión grupo nacional es vaga e indeterminada: en términos del art.32 citado deja ambiguo u oscuro su sentido. Cabe entonces la interpretación de que alude a grupos conformados por determinadas características que los diferencian de otros dentro de la misma Nación. Un grupo o grupos de una Nación estigmatiza y, a través de múltiples hechos delictivos, se propone destruir, total o parcialmente, a otro u otros grupos de la misma Nación. Es decir que un grupo o grupos nacionales deciden y ejecutan la destrucción de otro u otros grupos nacionales. O, como señala el sociólogo e investigador argentino Daniel Feierstein en el libro “Guerra, genocidio, violencia política y sistema concentracionario en América Latina”. Prometeo libros. Buenos Aires, 2009. Pags.23 y 24, lo hacen como destrucción parcial del propio grupo nacional. Escribe al respecto: “El concepto de genocidio, entendido en tanto “aniquilamiento parcial del propio grupo nacional” podría permitir, por el contrario, restablecer el sentido estratégico de la elección de las víctimas, al arrancarlas del rol de una supuesta “inocencia abstracta” al que parece arrojarlas tanto el concepto de genocidio vinculado sólo al aniquilamiento de “los otros”, como el propio concepto de crímenes contra la humanidad. Entender a las víctimas como un “grupo discriminado” por los perpetradores, elegido no aleatoria sino causalmente para que su desaparición generara una serie de transformaciones en el propio grupo de la nación, la destrucción parcial del propio grupo nacional, es en verdad comprender el sentido de las propias ideas de Lemkin, cuando planteaba que el genocidio se propone “la imposición de la identidad del opresor” […] “La comprensión del aniquilamiento en tanto genocidio, en tanto planificación de la destrucción parcial del propio grupo nacional, permite ampliar el arco de complicidades en la planificación y ejecución de la práctica, al obligarnos a formular la pregunta acerca de quiénes resultan beneficiarios no sólo de la desaparición de determinados grupos, sino, fundamentalmente, de la transformación generada en el propio grupo nacional por los procesos de aniquilamiento. Se trata, como propuesta provocativa, de pasar del hecho empírico del aniquilamiento de determinados grupos al sentido estratégico del objetivo, motivación y efectos de dichos asesinatos.”

Por otra parte, si se interpretara que al referirse a un grupo nacional la Convención contra el genocidio sólo incluye al integrado por personas de la misma nacionalidad y que el propósito de su destrucción obedece a la misma, quedarían excluidos otros grupos humanos sin razón que lo justifique. Nuevamente en palabras del art.32 el resultado de tal interpretación sería absurdo e irrazonable. La Convención habría establecido sin fundamento alguno una desigualdad ante la ley, discriminatoria de los grupos excluidos.

La regla interpretativa del art. 32 de la Convención de Viena y la evolución del derecho internacional no sólo permite sino que obliga a considerar como objeto de protección a todos los grupos humanos que, como tales, se pretende destruir a través del genocidio.

Este crimen se ha ido diferenciando de los crímenes de lesa humanidad. Considerado durante mucho tiempo el genocidio como un género de aquél, los estatutos de los tribunales internacionales, el de la Corte Penal Internacional y una abundante jurisprudencia internacional diferencian con claridad uno y otro. Los crímenes de lesa humanidad consisten en la comisión de múltiples hechos delictivos que se producen en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Los sujetos pasivos de los delitos son los individuos víctimas de dicho ataque. Lo que caracteriza el genocidio es el propósito o intención de destrucción del grupo. Es éste el sujeto pasivo del delito. Y esto es lo que ocurrió en España en interpretación de esta parte de conformidad con los hechos que describen las resoluciones del juzgado español.

Aunque una u otra calificación lleva a iguales resultados desde el punto de vista de la imprescriptibilidad, responsabilidad penal de todos los partícipes sin que pueda apreciarse la eximente de obediencia debida, prohibición de indultos y amnistías, aplicación de las penas correspondientes a cada delito independientemente de que no estuvieren incorporados en el derecho interno ambos crímenes internacionales, etc., no ocurre lo mismo en cuanto a la correcta calificación jurídica del delito, la correspondencia entre la verdad judicial y la verdad histórica y la trascendencia que tiene una adecuada calificación para conocer la causas, el modo de ejecución, el propósito perseguido, los promotores y beneficiarios del mismo y sus consecuencias sociales, económicas y culturales para la sociedad que lo sufre.

El art. 4 de la Convención contra el Genocidio establece:
“Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.”

Y el art. 5 preceptúa: “Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares”.

En virtud de estas disposiciones deben ser sometidas a proceso todas las personas, militares o civiles, que de una u otra manera fueron partícipes del plan criminal.

Estimamos por todo lo expuesto que los hechos a los que se contrae la presente querella deben ser calificados como genocidio, sin perjuicio de que el instructor provisionalmente y en su caso el tribunal sentenciador puedan estimar que constituyen crímenes de lesa humanidad.

A dicho efecto, y con carácter subsidiario, formulamos acusación por delitos de lesa humanidad y desarrollamos algunas reflexiones al respecto.

Cabe recordar que hace largos años que se comenzó a mencionar en nuestro país la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno argentino en materia de derechos humanos.

El primer caso paradigmático en ese sentido es el que fuera resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en el pedido de extradición de Franz Josef  Leo Schwamberger (JA, t 135, ps 323 y stes.)  En el mismo, la situación puntual era que los crímenes contra la humanidad por los cuales los tribunales alemanes reclamaban la extradición, estaban prescriptos según la ley argentina.

Un dilema similar se planteó años después frente a la solicitud de extradición por parte del gobierno italiano de Erich Priebke, un criminal nazi responsable de la llamada matanza de las Fosas Ardeatinas.
 
Tal como apuntó el Dr. Leopoldo Schiffrin, cuyo voto en el primero de los casos citados ha sido elogiado y comentado por el Dr. Germán Bidart Campos en la publicación aludida, en ambos casos se dio prevalencia a la regla de imprescriptibilidad del jus gentium, considerándola limitante de las reglas del derecho interno (L. Schiffrin, “La primacía del derecho internacional sobre el derecho argentino” -en La aplicación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos por los Tribunales locales. PNUD. Edit. Del Puerto, Bs.As. 1998, pág. 115).

En el caso Schwamberger, no existía tratado de extradición con Alemania mientras que en el de Priebke se presentaba el problema de que el tratado de extradición existente con Italia requiere que el delito que motiva el reclamo no esté prescripto ni en la legislación del país requirente ni en la del requerido.  La solución que se impuso en la mayoría de la Corte Suprema fue establecer que los tratados de extradición deben interpretarse a la luz del ius cogens, con arreglo al cual los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles. En el mismo fallo se dijo que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico en virtud de lo prescripto por el art. 118 de la Constitución Nacional, y que el constituyente argentino receptó directamente de los postulados del derecho internacional sobre las ofensas contra la ley de las naciones y por tal motivo resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el art. 41 de la ley 48. Este desarrollo surge de los considerandos 38, 39, 49, 50 y 51 del fallo de la Corte Suprema en el aludido caso Priebke (Schiffrin, trabajo citado, pag. 117).

Los delitos iuris gentium que nuestro máximo tribunal cita como reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a través del art. 118 de la Carta Magna, fueron definidos en el siglo pasado por Diez de Medina como aquellos que hacen a sus perpetradores enemigos del género humano (citado por N. P. Sagües, “Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución Nacional”, ED t. 146, pág. 936).

A su vez, el Dr. Germán Bidart Campos, al comentar el voto  antes aludido del Dr. Schiffrin señaló  respecto de los derechos humanos contenidos en el derecho de gentes que “son parte de la conciencia jurídica común del mundo (al menos del que se suele apodar civilizado). Si Argentina pretende seguir enrolada (o volver a enrolarse si es que alguna vez se desenroló) en el mundo civilizado, tiene que atenerse al ius cogens y a los principios generales del derecho internacional público, campo en el que, volvemos a decirlo, los derechos humanos tienen hoy un sitio indiscutible” (ED t. 135, pag. 329).
 
Al respecto, caben algunas reflexiones. La Carta Orgánica del  Tribunal Militar de Nüremberg definió  los delitos de lesa humanidad como…el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos… (Zuppi, Alberto L., “La prohibición ex post facto y los crímenes contra la humanidad”, ED 131-765).

A su vez, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, establece en su art. 1 la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y el genocidio.

El principio de preeminencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por sobre el derecho interno de los países se instala con fuerza en la comunidad internacional a partir de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La misma  fue aprobada por la República Argentina en 1972. En su art. 53, titulado Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens), establece: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté  en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por ley 24.556 y de rango constitucional por ley 24.820,  considera que esta práctica sistemática constituye un crimen de lesa humanidad.

A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17/7/98, promulgado como ley 25.390 el 8/1/2001, en su artículo 5 enuncia los crímenes que son de competencia de la Corte. En el punto b) señala los crímenes de lesa humanidad, los que enuncia en el art. 7 y entre los que corresponde a los efectos del presente citar  a) Asesinato…e) Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;…f) Tortura…i) Desaparición forzada de personas.  Por su parte, el art. 29 sentencia: Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

En nuestros tribunales, además de los criterios ya citados de la Corte Suprema, cabe  señalar que la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires en numerosos fallos de ambas Salas se ha pronunciado contundentemente sobre el tema. Así, ha dicho: Es doctrina pacífica de esta Cámara la afirmación de que los crímenes contra la humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción conforme la directa vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crímenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurídico recepta a través del art. 118 CN (Sala 1 Massera s/exc. de falta de acción del 9/9/1999; sala 2 Astiz, Alfredo 4/5/2000 y Contreras Sepúlveda del 4/10/2000 entre otras). Lo que antecede fue dicho en Massera, Eduardo s/excepciones por la Sala 1 el 07/03/2002.

Respecto de la desaparición forzada de personas, ha dicho la Sala 1 de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal sobre la base de análisis de esas múltiples fuentes debe arribarse a la indisputable conclusión de que la desaparición forzada de personas, en cuyo concepto se inscriben los hechos aquí investigados, constituye un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de su comisión. (Massera s/exc. de falta de acción del 9/9/1999).

Al respecto, cabe recordar lo dicho por el tribunal internacional para la ex Yugoslavia en el caso Endemovic: “Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima” (citado por la C. Nac. y Corr. Sala 4 28/2/2003, G.H.A. JA 2003-III-378).

 Por último, y en relación con la ya expuesto, merecen una mención específica los miles de secuestros, apropiaciones y sustitución de identidad de niños y las más de cien mil desapariciones forzadas de personas a que aluden los Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España. Hasta tanto esos niños, hoy adultos, no sean restituidos a sus familias de origen y recuperen su identidad y no se dé cuenta del paradero de las personas desaparecidos el delito sigue consumándose, tiene carácter permanente y el cómputo de su prescripción no comenzará hasta que dichas circunstancias se produzcan. Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otras, en la sentencia de 31 de agosto de 1999 en el caso Tarnopolsky.

Para concluir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de septiembre de 2009, en la causa Varnava y otros c. Turquía, ha expresado en relación con los crímenes aludidos lo siguiente:
“146. El Tribunal, por lo tanto, concluye que, aunque el transcurso de más de 34 años sin noticias de las personas desaparecidas puede constituir un fuerte elemento de prueba circunstancial de que éstas han muerto durante ese lapso, ello no suprime la obligación procesal de investigar.

“163. (…) el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional excluye toda posibilidad de prescripción en lo que respecta al enjuiciamiento de los crímenes internacionales de lesa humanidad. Por consiguiente, teniendo presente el consenso de que debe ser posible enjuiciar a los perpetradores de dichos crímenes aun cuando hayan transcurrido muchos años desde los acontecimientos, el Tribunal considera que la naturaleza de las desapariciones es tan grave que no puede aplicarse con demasiada rigurosidad el criterio de pronta actuación que se espera de los familiares en el contexto de la protección prevista en la Convención.

“194. El Tribunal concluye que ha habido una violación continua del artículo 2 por el hecho de que el Estado demandado no procedió a realizar una investigación efectiva destinada a aclarar el destino de los nueve hombres que desaparecieron en 1974.

“202. El Tribunal considera que no existe ningún fundamento para apartarse de esta conclusión en el presente caso. El tiempo durante el cual se ha prolongado el martirio de los familiares y la actitud de indiferencia oficial frente a su profunda ansiedad por conocer la suerte sufrida por sus familiares cercanos ponen en evidencia una situación que alcanza el nivel de gravedad requerido. En consecuencia, ha habido una vulneración del artículo 3 respecto de los solicitantes.
“208. (…) Las constataciones del Tribunal arriba expuestas en relación con el artículo 2 no dejan lugar a dudas de que las autoridades tampoco llevaron a cabo la investigación requerida en este sentido. Ello pone en evidencia una violación continua del artículo 5.”

PRUEBAS ACOMPAÑADAS:

RELATIVAS AL QUERERELLANTE DARÍO RIVAS CANDO

1. Expediente procesal de Severino Rivas Barja de 1936 compulsado por el Director del Museo Provincial de Lugo;
2. Fotocopia simple del acta de defunción de Severino Rivas Barja;
3. Libro “Autobiografía”, de Darío Rivas Cando;
4. Recortes de diversos medios periodísticos nacionales y españoles;
5. Copia simple de las actas de exhumación del Sr. Severino Rivas Barja;
6. copias de ejemplares de los periódicos “Clarín” del día 21/08/2005 y del 28/11/2008 y “La Voz de Galicia” del día 29/11/2008, que registran la exhumación de los restos de Severino Rivas.
7. libro de María Jesús Souto Blanco, “Castro de Rei en la guerra civil española”, en el Boletín de la Asociación de Amigos do Museo do Castro de Viladonga, año 1999, nº 9, pp. 40-43.
8. Acta de nacimiento de Darío Rivas Cando.

RELATIVAS A LA QUERELLANTE INÉS GARCÍA HOLGADO

1. Partida de nacimiento original de VICENTE GARCÍA HOLGADO.
2. Fotocopia digitalizada de la cédula personal expedida en Madrid de donde surge que Vicente García Holgado es natural de Argentina.
3. Fotocopia del Expediente Personal cuyo original consta en el Archivo de Salamanca.

4. Fotocopia del Expediente iniciado en la Séptima División Orgánica en la Plaza de Salamanca por el Juzgado Militar Nro. 8 en la causa Nro. 724 de 1937, contra ELIAS GARCIA HOLGADO. En él consta la documentación previa a la sentencia (fojas 29) donde se lo condena por el delito de adhesión a la rebelión con pena de muerte. Su original se encuentra en el archivo de El Ferrol.
5. “HISTORIA DE SALAMANCA Siglo Veinte tomo V” cuyo coordinador es RICARDO ROBLEDO y su director JOSE LUIS MARTIN editado por el Centro de Estudios Salmantinos en el año 2001.
6. Expediente de depuración político social del Mº de Orden Públioc, cuyo original obra en Correos y Telégrafos, de LUIS GARCIA HOLGADO
7. “Represión, Silencio y olvido. Memoria Histórica de Hervás y el Alto Ambroz”. Autor: Francisco Moriche Mateos, editorial Asamblea de Extremadura.
8. “Esta Salvaje Pesadilla: Salamanca en la guerra civil española” Autores Ricardo Robledo Hernández, Editorial Crítica.

GENÉRICA

Lista provisional de víctimas de la Guerra Civil española y del franquismo, aportada por las Asociaciones de Familiares de Víctimas españolas, separado por Comunidades Autónomas.

INFORMATIVA:

1. Se requiera, mediante exhorto por vía diplomática, en conformidad con el Convenio bilateral de asistencia en materia penal entre Argentina y España, al Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de España, para que remita testimonio completo de las “Diligencias previas Proc. Abreviado 399/2006 V” y Sumario 53/2008 E, incluidos los medios de prueba reunidos antes de que se le prohibiera continuar la investigación.

2. Por la misma vía, al Gobierno de España para que recabe de los organismos competentes información sobre los nombres y último domicilio conocido de los miembros de los Consejos de Ministros de los Gobiernos del Estado Español que desarrollaron sus funciones entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, fecha de las primeras elecciones parlamentarias pluralistas desde 1936, y certificación de los que hayan fallecido, y los remita a este Juzgado Federal.

3. Idem sobre los mandos de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil, Policía Armada, Directores Generales de Seguridad y dirigentes de Falange Española en el periodo antes indicado.

4. Idem sobre el número de personas desaparecidas, interesando que, en la medida de lo posible se identifiquen con sus nombres y apellidos y la fecha y lugar de su desaparición.

5. Idem sobre las personas asesinadas, así como las torturadas por motivos de persecución política que sobrevivieron a las torturas.

6. Idem sobre los niños sustraídos a sus familias de origen, apropiados y con su identidad sustituida por familias afectas a la Dictadura.

7. Idem sobre la localización de las fosas comunes que han sido halladas en distintos lugares del Estado Español, con señalamiento de los cuerpos que han sido identificados hasta la fecha.

8. Idem sobre la lista de empresas privadas beneficiadas del trabajo forzado y esclavo de los presos republicanos, que aún siguen activas. Dicha lista que obra en el Archivo General de Cuentas del Estado Español.

9. Idem para que, por el Tribunal que corresponda, se requiera al Ayuntamiento de Córdoba para que remita la documentación obrante en los Archivos Municipales sobre el cementerio de la Salud de Córdoba, planos del cementerio, mapa de fosas, actas capitulares y demás informaciones sobre la ubicación de la denominada Zanja Z, Caja B. Que, igualmente, se requiera a la Prisión Provincial de Córdoba para que localice y remita los expedientes obrantes en la misma relativos a los diputados Luis Dorado Luque y Antonio Acuña Carballar y en el mismo sentido, se requiera al Ministerio de Justicia para que remita los expedientes judiciales referidos a los mismos.

10. Idem para que, por el Tribunal que corresponda con jurisdicción en el lugar, se requiera a la Junta de Extremadura, Diputación de Badajoz, Universidad de Extremadura y Ayuntamiento de Mérida para que aporten información de las exhumaciones practicadas en el territorio de dicha Comunidad Autónoma.

11. Idem al Juzgado Decano de los de Málaga para que informe si se han abierto diligencias por las exhumaciones practicadas en el antiguo cementerio de San Rafael, de Málaga, requiriendo a la Junta de Andalucía, Ayuntamiento y Universidad de Málaga para que informen sobre las mismas

12. Se requiera, por la misma vía, al Tribunal que corresponda a la jurisdicción de los diversos órganos periodísticos que surgen de los recortes indicados en 1.4. para que certifiquen su autenticidad;

13. Idem al Tribunal que corresponda con jurisdicción en los lugares en que, conforme a lo reseñado en el Exp. se ha denunciado la existencia de fosas comunes que pertenecerían a personas víctimas de ejecuciones sumarias y/o desapariciones forzadas, a fin de que se realicen las exhumaciones correspondientes, con intervención de los antropólogos forenses y bajo control judicial.

PETITORIO
Por todo lo expuesto, a V.S. solicitamos:
1) Se tenga por presentada la querella y por constituido el domicilio legal;
2) Se cite a los querellantes a ratificar la querella, oportunidad en que se acompañará la prueba documental citada;
3) Se haga lugar a las diligencias de prueba solicitadas;
4) Oportunamente, se dicte el procesamiento de quienes resulten individualizados como autores, partícipes y/o encubridores penalmente responsables de los hechos delictivos denunciados y se ordene la elevación a juicio oral.
5) Por último, se arbitren las diligencias pertinentes tendientes a la creación de una comisión de expertos (historiadores y juristas) para investigar el material histórico perteneciente a la época del genocidio que se encuentra en bibliotecas y archivos públicos y privados de España y de la zona de influencia de la emigración republicana. Para la misma se tendrá en cuenta la devastación voluntariamente producida sobre material probatorio de los crímenes
enunciados en esta querella, se identificará a sus responsables y se intentará recomponer y preservar los materiales históricos en cuestión. En próximos escritos sugeriremos nombres de expertos que puedan llevar a cabo esta tarea investigativa.
6) Autorizamos al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Don Carlos Slepoy Prada (colegiado Nº 18.780) para que por sí mismo o a través de que quien él designe, lleve a cabo las diligencias que surjan de la presente causa en los tribunales españoles.
Proveer de conformidad que,
SERÁ JUSTICIA

al plenario nro. 13 “Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de casación”…

Por Eleonora Devoto^* y María Ivana Carafa**

El reciente Plenario dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal ha sido el producto jurisdiccional de las teorías, posiciones y prácticas generadas en nuestro ámbito por la desmesurada aplicación de la prisión preventiva, especialmente durante la última década.

El presente trabajo no pretende agotar la temática mediante un exhaustivo análisis del extenso plenario. Intenta, en cambio, recordar algunos antecedentes de la práctica judicial y doctrinaria y, además, ensayar una síntesis de las líneas argumentales que surgen de votos más destacados. Nuestro aporte puede discernirse en cuatro aspectos. El primero anota los principios en juego e intenta recrear la línea interpretativa de las garantías en crisis. La segunda parte recorre las diversas interpretaciones asignadas por la jurisprudencia al instituto en crisis. La tercera discurrirá sobre los argumentos que se destacan en el Plenario Nro. 13 de la Cámara Nacional de Casación Penal. Finalmente, se intentará efectuar algún pronóstico acerca de las proyecciones del reciente acuerdo y se agregarán algunas consideraciones cerca de la temática.

I No cabe duda de que la referencia a la prisión cautelar evoca de inmediato su tensión con principios fundamentales, como el de inocencia y libertad personal. El principio de inocencia nace como uno de los derechos humanos básicos y es, como garantía judicial, de entidad primerísima. Si bien su existencia se remonta al Derecho Romano, fue expresamente consagrada en el artículo 39 de la Magna Carta Inglesa de 1215¹, más allá de su ratificación en la Constitución de Virginia y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Enunciada sin excepción por los documentos internacionales de la segunda mitad del siglo anterior, su admisión en el “deber ser” se encuentra más que arraigada, quizás como ninguna otra garantía judicial. Esto indica, llanamente, que existe un derecho- exigible frente al Estado- a permanecer en libertad, mientras una condena firme no afirme la culpabilidad de un sujeto, y le imponga una pena que legitime, entonces, su encarcelamiento.

Más allá de la derivación que la garantía recibe de la primera parte del art. 18, también puede observarse proveniente del art. 14 de la C.N, que consagra el derecho a entrar, permanecer y salir del territorio argentino. Nuestro máximo Tribunal ya se explayó sobre estos principios en 1869 in re “Rufino Castro Boedo” (CSJN T. /, p.368), citado por el juez de la Casación, Dr. Riggi en su voto del Plenario que se anota . Así, en dicha ocasión se sostuvo que “…los reos de los delitos que no son castigados con pena corporal, tienen derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro modo se aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para la seguridad de que se cumpla la pena establecida por la ley”. Asimismo, los Tratados sobre Derechos Humanos expresan que la privación de libertad durante el proceso penal tiene un carácter excepcional y que ella no ha de ser la regla. ( art. 9 inc. 3 del PIDCP) Se repite, además, que el carácter restrictivo del encarcelamiento preventivo surge directamente de la armonización entre el derecho general a la libertad ambulatoria (arts. 14 y 75 inc. 22 de la CN y arts.
8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y de la prohibición de aplicar una pena antes de recaer sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN; art. 9.1 del PIDCP y art. 7 CADH)² .

Asimismo, tal como lo destaca, nuevamente, el Dr. Riggi en su voto, la CSJN en el caso “Exequiel N. Paz”, rto. el 30 de noviembre de 1869; (CSJN T. 8, p. 291 y citado en T. 21, p.121) sostuvo que a los fines de la excarcelación se deben tener siempre en consideración “…las circunstancias del caso…” y las condiciones personales del imputado; y en el supuesto que estos extremos lo justifiquen podrá “…acordarse la excarcelación bajo fianza …sin peligro que se frustre la justicia que es el único objeto de la prisión durante la causa…”.

Por otro lado, ya desde 1905 en el caso “Ramón Gómez, Antonio Abregú y otros” (T. 102, p. 219) el Máximo Tribunal se había pronunciado en cuanto a que : “… ‘la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma’ (t. 7, p. 373; t. 16, p. 88; t. 64, p. 352).” “6.- Que la prisión preventiva o privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, puede decirse, además, que esa garantía del derecho individual se funda también en la constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones (art. 33 de la constitución nacional)…”.

Sin duda entonces se trata de principios consagrados desde antaño por nuestro Máximo Tribunal y reafirmados como tales en plurales precedentes (in re “Estevez”, “Nápoli”, entre muchos otros) Se destaca además, que en el ámbito internacional, ha variado notablemente el tenor de los Informes de la Comisión Interamericana y de las sentencias de la Corte, respecto de esta temática. En ese sentido, cabe señalar el Informe de Fondo 35/07 de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, del 14 de mayo de 2007³ en el cual se ha sostenido que “en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legitimas de discriminación, por la sola circunstancia de responder a estándares como “alarma social”, “repercusión social”, “peligrosidad” o algún otro. Esos juicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la previa declaración de su culpabilidad…( confr. cons. 141) Y además, …“Ese tipo de clasificaciones violan el principio de igualdad ya que el distinto trato está fundado en la naturaleza reprochable o las consecuencias sociales negativas de determinado tipo de delitos, criterios que no pueden ser tenidos en cuenta para denegar la libertad durante el proceso” (cfr. cons.142 y 144)

Se destaca que este Informe ha sido de gran relevancia para la jurisprudencia nacional. Y que fue citado en múltiples ocasiones, tanto en el Plenario comentado como en las recientes resoluciones de la CNCP.

Asimismo, recientemente, la Corte Interamericana en el caso “Bayarrí vs. Argentina”⁴ ha declarado que el Estado “violó el derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 7.1, 7.2 y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…”. Allí dicho Tribunal entendió que “Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva…”.

En sentido similar, l organismo internacional se expidió en el Caso Yvon Neptuno Vs. Haití.

-Sin embargo, nos parece fundamental exponer la relevancia de un aspecto a veces soslayado, y es la relación que existe entre las variables prisión preventiva- inviolabilidad de la defensa en juicio, y de la tensión que existe entre ambas.

En una reciente causa en que nos ha tocado intervenir, en el desempeño del Ministerio Público de la Defensa, nos ha parecido destacable la afirmación de un juez en cuanto a que …“la prisión preventiva es el instituto que se presenta como idóneo para garantizar la realización del debate, pues es de presumir que la imputada intentará eludir la acción de la justicia, ante la inminencia de un juicio, en el que de resultar condenada, aún imponiéndosele el mínimo de la pena prevista para el delito endilgado, deberá cumplirla de modo efectivo”⁵

Esta consideración, por demás desacertada, a nuestro ver, provocó una reacción dirigida a reflexionar en punto a que, efectivamente, el encarcelamiento de un encausado, y lo que ello origina, dificulta en forma notable el ejercicio de la defensa material. Es más que obvio que una persona en libertad tendrá mejores posibilidades de reunir una estructura de defensa superadora. Somos por demás, concientes de que frente a una opinión pública –y también de operadores judiciales relevantes- que divaga sobre juzgados “puertas giratorias”, nuestra afirmación resultará “a contracorriente”. Sin embargo, una serena fe en la Constitución y los derechos humanos básicos, que mejor sería ejercer que recitar, nos indica que sólo la consagración del ejercicio pleno del derecho de defensa satisfará el elemental objetivo de afianzar la justicia ( Preámbulo de la Cosntitución Nacional).

En este orden de ideas, sostuvo Ferrajoli: … “el imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no sólo porque así se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también- es decir, sobre todopor necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusación; para que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando pruebas a sus espaldas “ ( Ferrajoli, Luigi, “ Derecho y Razón “, 1995, p. 559 ). Según Voltaire:.. “ ¡ Oh jueces!” “Quereis que el inocente acusado no se escape, pues facilitadle los medios de defenderse” (Comentario sobre el libro “De los Delitos y de las Penas “,cit. , 22 , pag, 156 )

En relación a ello, y con gran acierto a nuestro ver, la Corte Interamericana en el caso “Bayarri” antes citado expresó “…el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen⁶, y si el plazo de detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe”⁷

Es cierto que la posibilidad de fuga o de algún entorpecimiento de las investigaciones aparecen como riesgos posibles, pero, al decir del destacado autor italiano “…es un coste que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razón de ser”⁸

Reafirmamos, nuestro entendimiento en cuanto a que la permanencia en libertad durante la sustanciación de un proceso no es un “beneficio” que puede ser discrecionalmente “concedido” por los jueces. Y también se hace notar que, aunque no existan derechos absolutos (casi, porque se erige el derecho absoluto a no ser torturado), tampoco es tolerable que ellos se restrinjan, se reduzcan, a punto de enervarse. Lo “disponible” no alcanza a ciertos ámbitos, como por ejemplo, la admisión de condena de un inocente. Por ello, también, no puede más que afirmarse enfáticamente el valor de la inviolabilidad de la defensa en juicio, de la que depende, sin duda, reducir al mínimo el error judicial y la imposición de pena – o una pena desmesurada- a quien es inocente o, al menos, menos reprochable.

Es claro que la normativa legal es la que debe adaptarse a los principios de la carta magna y vale recordar, de paso, que existe una norma: la prevista en el art. 28 de la C.N que prohíbe que las leyes que reglamenten los principios, derechos y garantías, los alteren. Y estos son inconmovibles, al menos mientras no se reforme nuestra Constitución.

-Una importante jurisprudencia, encuentra la legitimidad de la prisión preventiva en la norma establecida en el artículo 18 de la CN. Incluso ello surge de algunos votos del plenario comentado.

Sin embargo, a nuestro entender, con todo respeto por las ideas ajenas, cuando se intenta justificar la prisión preventiva en el art. 18 de la C.N, se omite discernirla con el arresto provisorio, que es el supuesto al que alude la norma del art. 18. Y ello es así porque la previsión refiere a los requisitos de validez para proceder en las situaciones que importan una injerencia en la persona o bienes de un habitante, toda vez que sea necesario neutralizar un peligro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso.

El artículo 18 de la CN indica: “Nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. Y debe notarse que el propio término arresto, según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a “detención provisional del presunto reo”, “reclusión por un tiempo breve…”.

Además, también indica el diccionario que “arresto” puede significar “Pena de privación de libertad desde un mes y un día hasta seis meses” o “pena de igual índole que la anterior y de duración de uno a treinta días”, y que la acción de arrestar es “detener… durante un tiempo breve establecido”.⁹

Es decir, el arresto, en esos términos, es el previsto por el legislador en nuestro Código Procesal Penal en la norma de los arts. 281 – … “cuando no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instrucción “- , como también en el 284 – detención sin orden judicial- . Igualmente en los casos de flagrancia – art. 285- y en la norma del art. 287 cuando refiere a la detención por un particular. Pero nunca, a nuestro ver, debería entenderse que el arresto al que se refiere la C.N se extiende, legitimándola, a la prisión preventiva.

Y ello es así porque el arresto, cuando se trata de coacción directa, es un ejercicio de poder que tiene una explicación racional¹⁰ y que, por lo tanto, sólo puede emplearse frente a un peligro por inminencia de un daño o lesión, o porque es necesario interrumpir el que se halla en curso.

Y en este sentido, cabe distinguir la prisión preventiva del arresto, como forma de coacción directa, porque “a partir del momento en que cesa el peligro la coacción pasa a ser punitiva… La coacción que se ejerce sólo para detener a una persona y someterla a un proceso penal, es punitiva”¹¹

Además, es obvio que cuando se asigna la facultad de concretar arrestos, ello se refiere a privaciones de libertad de horas, algún día, pero en modo alguno los meses o años a través de los que se prolonga la prisión preventiva. Se trata de autorizar breves detenciones dirigidas al cumplimiento de un objetivo puntual. De allí que la prisionización preventiva de las personas no puede entenderse en los términos del arresto, porque tal encierro en esos casos se transforma en una verdadera pena anticipada.

Entonces, no puede (no debería) legitimarse la prisión preventiva en la garantía constitucional del art. 18 de Nuestra Carta Magna porque, más allá de resultar sumamente irracional, tal entendimiento soslaya que dicha norma…“establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante sentencia condenatoria firme ´ ( Fallos: 102:219 –1905). AL respecto, en el I Congreso Federal de Justicia Penal Gustavo L. VITALE y Gerardo Nicolás GARCÍA en su exposición centrada en la temática “ EL “ARRESTO” DEL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL NO LEGITIMA LA LLAMADA “PRISIÓN PREVENTIVA”, han manifestado que … “… el `arresto´ es, necesariamente, un tiempo muy corto, de unos pocos días, que tiende a lograr objetivos procesales muy concretos, que sustancialmente no debe ser igual a la pena privativa de la libertad y que, además, la cláusula constitucional contenida en el artículo 18 tiende a limitar el poder de persecución penal y no a fundarlo, ya que tiene por finalidad exigir la orden de autoridad competente. Esto último, que constituye un contenido mínimo del arresto del artículo 18 constitucional, requiere de algunas precisiones…” … Sostener, como hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir del fallo “Todres”), que de aquella disposición surge un derecho de la sociedad a arrestar, detener, imponer prisión preventiva o alguna otra “medida cautelar” es una interpretación contraria al sentido histórico de la garantía, que se traduce en una interpretación extensiva in malam partem”¹².

Por las razones expuestas, no cabe más que concluir en que las garantías contenidas en la primera parte de la Constitución Nacional son, claramente, limitaciones al Poder Público y tienen como destinatarios a los particulares. Se trata de una nómina de injerencias e intrusiones que el Estado, a través de sus distintos órganos no puede ejercer en relación a los habitantes de la Nación. Por ello, compartimos la postura de Vitale respecto a que… “el discurso jurídico elaborado para justificar este fenómeno sustancialmente punitivo (el del encarcelamiento de personas sólo sometidas a proceso penal y sin condena inmodificable a pena carcelaria alguna) resulta claramente falso, constituyendo una de las tantas ficciones en las que suele basarse la teoría del derecho. Ello para no ser más frontales y reconocer que, al menos en parte, se nos ofrece otro de los embustes de las etiquetas con las que suelen presentarse una serie de institutos de nuestra construcción jurídica”¹³.

II Ahora bien, el plenario fue el fruto de un largo debate que comenzó hace ya varios años, tanto desde la doctrina como en la jurisprudencia. Por ello, no podemos dejar de mencionar la deuda teórica que cabe anotar a la doctrina del plenario. Pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se han basado, en definitiva, los lineamientos del Plenario en estudio.

Puede decirse que casi desde el funcionamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia, ésta afirmó que existe el derecho de permanecer en libertad durante el proceso penal, y que tal garantía tiene su asiento en el principio de inocencia consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Constitución Nacional aunque también se lo ha considerado derivado del principio republicano de gobierno y la inspiración liberal de nuestras instituciones.¹⁴,

Así , en uno de sus primeros fallos, “Hilario Martinez y otro”, el Alto Tribunal consagró el derecho a la libertad durante el proceso -con fundamento en el art. 18 de la CN- agregando una frase significativa: “…porque de otro modo se aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para que se cumpla la pena establecida por la ley”. Esta consideración, además de inscribirse en lo que hoy llamamos principio de proporcionalidad, significa que no puede asignarse a la detención durante el proceso un objetivo que trasponga el aseguramiento del ejercicio del derecho material.

Asimismo, la CSJN en “Alurralde, Augusto y otros” agrega: “lo que importa dejar establecido que en estos casos la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma” (Fallos: 54:254, consid. 11).

Pero, respecto al cuestionamiento directo efectuado a las normas de los artículos 316 y 317 del C.P.P.N y que, prácticamente, ha marcado la tendencia garantizadora (o simplemente respetuosa de la Constitución y la ley) este partió de la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, en la causa nro. 21.143, “BARBARÁ, Rodrigo Ruy s/ exención de prisión, 10/11/03″, cuando se sostuvo que… “no hay posibilidad alguna de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales… Ninguna pauta, por grave que fuera, puede ser considerada suficiente para tener por probado, sólo en función de ella, el peligro de frustración del proceso”.

En similar sentido, los jueces de esa Sala y Cámara sentido se expresaron también en la causa 108367, de fecha 2004,6/22, “LEMUS, Ramón”, en la que se sostuvo que …” las disposiciones que establecen el dictado de la medida cautelar de la prisión preventiva no deben ser valorados exclusivamente sobre pautas objetivas condicionadas y definidas por la penalidad del delito- en el caso, homicidio simple- sino por los fines del proceso, esto es la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material”.

En los fallos referidos la Cámara hizo un apartamiento de la práctica judicial general, apegada a los términos fijados en el art. 316.¹⁵ Y tal mérito merece destacarse. Por su parte, la Cámara Federal, también de la ciudad de Buenos Aires, por distinta vía, sentó similar criterio, por sus dos salas. El camino fue la aplicación de las normas previstas en el art. 319, soslayando la disposición del art. 316 de la ley procesal (causa 36261,YON, Valentín, Noemí s/ inconstitucionalidad arts.316 y 317 inc.1 del 15-4-04 , sala I ; causas 20929, inc de excarcelación de Gualco, Juan Carlos y otros, del 15-1-2004 y 20965, Pozzi, Diego s/ excarcelación, del 30-1-2004 , ambas de la sala segunda). En esas causas la directa aplicación de las norma del art. 319 permitió obviar la cuestión de la inconstitucionalidad del art. 316. Así las cosas, dos de las Salas de la Cámara Nacional de Casación penal se fueron expidiendo en el mismo sentido. La Sala III, en la causa “MACCHIERALDO, Ana María Luisa s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, sentó criterio cuando sostuvo que prevalece la norma del 280 del C.P.P.N , y que las causales que den lugar a la excepción deben cumplir con ciertos recaudos. Ellos son: peliculum in mora, como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho (fumus bonis iure)...” En armonía, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en las causa nro. 5115, “MARIANI, Hipólito Rafael s/ recurso de casación” se remitió a los fundamentos ya enunciados en la causa PIETRO CAJAMARCA, Guido s/ recurso de casación¹⁶ , en la que habían afirmado que el mantenimiento del encierro cautelar dispuesto en el marco de un proceso de naturaleza penal debía encontrar fundamente en la necesidad de neutralizar los riesgos procesales y además, esa medida debía resultar indispensable para cumplir con tal objetivo, pues… “así lo imponen los instrumentos internacionales y los artículos 280 y 319 del C.P.P.N.” No ocurría lo mismo con los integrantes de las Salas I y la II (en su anterior composición). Ambas denegaban los planteos de excarcelación en base a una interpretación restrictiva de lo normado en los artículos 316 y 317 del CPPN. De ese modo la mayor parte de los recursos de casación se declaraban “mal concedidos”. A modo de ejemplo pueden citarse l as causas “Scola, Francisco Luis s/ rec de casación”, c. n° 4698 , reg. n° 5999, rta el 23/6/03; “Walpert, Gastón Maximiliano s/ rec. de casación”, c. n° 5355, reg. n° 6713, rta. 13/05/2004; “Acevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casación”, causa nº 6058, reg. n° 7664, rta. el 16/5/2005, entre muchas otras. En todas ellas se expresó que : “No es del caso entender que el encartado podría burlar la acción de la justicia o entorpecer el curso de la presente investigación – supuestos del art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación-, pues como invariablemente viene sosteniendo esta Sala para examinar su procedencia es necesario que ex ante se den los presupuestos exigidos en los arts. 316 y 317 del mismo ordenamiento legal”. O frases de similar tenor. Sin embargo, previo al dictado del plenario en análisis, la Sala II, en su nueva composición, pero con la disidencia del Dr. Mitchell, había variado su posición respecto a la legitimación de la prisión preventiva, y sus límites. El precursor de ese cambio, fue sin duda, el Dr. Luis García, quien en el fallo “Umere”, en su voto en disidencia, efectuó varios aportes interesantes al tema. En dicho antecedente, el Sr. Juez se pronunció en cuanto a que…“una vez impuesta la prisión preventiva los jueces no están eximidos de buscar mayores fundamentos que la presunción legal de peligro de fuga que se extrae de los arts. 312 y 317, inc. 1, C.P.P.N., porque, después de cierto tiempo la gravedad del delito o la severidad de la pena no son suficientes para justificar una presunción de la existencia de peligro de fuga”. Pero además de ello indicó que “…a fin de establecer cuál es el tiempo a partir del cual, ese único criterio deja de ser suficiente para justificar la prolongación de la prisión preventiva… En cualquier caso, más allá de la indefinición del plazo, el art. 207 C.P.P.N. proporcionará un umbral máximo. En efecto, el plazo ordinario de la instrucción señalado en ese artículo ha sido establecido por el legislador no sólo en función de las necesidades de decidir si el caso debe ser enviado a juicio (art. 346 y concordantes C.P.P.N.), sino también es en esa etapa que corresponde verificar la edad, educación, costumbres condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado (art. 193 C.P.P.N.). De tal manera que ese plazo debe ser considerado suficiente para indagar también los datos de los que podrían extraerse indicios pertinentes para decidir sobre la subsistencia o revocación de la medida cautelar.”

Por otro lado, cabe destacar también el aporte efectuado por el Dr. Augusto Diez Ojeda en el fallo “OLMOS” de la Sala IV de la CNCP. Allí, el magistrado señaló que: “El citado art. 316 delimita expresamente su ámbito de aplicación al señalar que `…en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva…´, de donde surge claro que la razonabilidad de tal restricción guarda íntima vinculación con las actividades iniciales del procedimiento penal, en los que no es posible conocer aún completamente las características relevantes del hecho atribuido y de la personalidad del imputado. Lo propio ocurre con la regla del inciso 1° del art. 312, pues el dictado del auto confirmatorio de la detención no puede extenderse más allá de los diez días de recibida la declaración del imputado. Por tal motivo, en esos tiempos de urgencia, resulta razonable, contemplar la escala penal “en abstracto” prevista por la ley… …Ahora bien, a partir de la remisión que efectúa el inciso 1° del art. 317 al art. 316, no puede dejar de advertirse que las regulaciones de la eximición de prisión se hacen extensivas al instituto de la excarcelación, durante todo el desarrollo cronológico y procedimental de la actividad persecutoria hasta el dictado de la sentencia definitiva, con efecto de cosa juzgada. Sin embargo, atento lo señalado, resultaría arbitrario aplicar el mismo rigor a las restricciones previstas para los momentos iniciales del procedimiento a todo el proceso penal; tiempo durante el cual pueden variar las circunstancias contempladas inicialmente y su desarrollo preclusivo hará necesariamente disminuir el riesgo procesal que pudiera surgir de una eventual actividad ilegítima o ilícita del imputado dirigida a obstaculizar la acción de la justicia…”

III

-La cuestión a resolver en el Plenario 13 fue planteada en los siguientes términos: “No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”. Por mayoría de votos, con la disidencia de los Dres. Juan E. Fégoli, Raúl Madueño, Liliana Catucci, Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Oscar A. Hergott, tal fue la doctrina plenaria establecida.

Las líneas argumentales que nos resultan más relevantes son las que se surgen de los destacados votos de la Dra. Ángela Ledesma, el Dr. Jorge A. Michelli.

En ese sentido, ambos magistrados comparten que la cuestión a dilucidar debió ser planteada en forma diversa. Y es que, tal como lo ha manifestado la Dra. Ángela Ledesma…“habría que invertir la pregunta del plenario, toda vez que el problema radica esencialmente, en definir cuándo procede el encarcelamiento preventivo. Ello así, dado que en la práctica cotidiana la discusión no pasa por definir cuáles son los supuestos que justifican el encierro cautelar como presupuesto de la prisión preventiva, por el contrario, como en este caso, lo que se debate es cuándo la persona puede o no recuperar la libertad. El desvío del eje central de la discusión tiene raíces culturales, de orden sustantivo e inquisitivo”. Ahora bien, del voto de la distinguida magistrada, se leen varias líneas argumentales. Ellas son:

• siempre que se aplique una medida de coerción se produce una agresión a la persona
• la aplicación sistemática del instituto de la prisión preventiva, en tanto excepcional, es incompatible con la Constitución Nacional.
• El dictado de una medida cautelar como la prisión preventiva sólo se puede imponer si se respetan sus principios rectores. Estos son: “mínimo de prueba de culpabilidad, excepcionalidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad, gradualidad y subsidiaridad en la aplicación, judicialidad, provisionalidad y favor libertatis”.
• el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia dèpeligro en la demora.”.
• Sólo puede dictarse prisión preventiva cuando no sea sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, es decir cuando sea estrictamente imprescindible. Debe ser siempre la ultima ratio.
• No podrán valorarse, para acreditar el peligro de fuga, circunstancias como la reincidencia (art. 319 del CPPN), la reiteración delictiva, la
  existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones y rebeldías en procesos anteriores. “Todas ellas son cuestiones que exceden las condiciones personales del imputado y la situación actual y concreta del caso”.
• Para el caso en el que el peligro de fuga sea la única causal para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, las autoridades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la libertad a fin de asegurar la comparecencia del imputado.
• La norma eje que rige el instituto es el artículo 280 del C.P.P.N, el cual debe interpretarse en concordancia con los principios constitucionales.
• Los jueces pueden disponer una medida cautelar sólo cuando existan MOTIVOS SUFICIENTES que justifiquen la presunción contraria al principio de permanencia en libertad.
• El principio pro homine carece de aplicación si sólo se considera el monto de pena a los fines de restringir el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso.
• No pueden existir delitos inexcarcelables en tanto si así fuera el subsistema procesal que rige las medidas cautelares regulado para controlar la necesidad de su dictado, carecería de sentido.
• Es el Estado quien debe acreditar que existe riesgo concreto de frustración de los fines del proceso.

Por su lado, del voto del Dr. Michelli surgen también diversas directrices destacables. El magistrado comparte con la Dra. Ledesma la inexactitud de la formulación de la cuestión en debate, la que, en rigor debió plantearse en forma diversa porque … “antes de establecer cuando corresponde disponer la exención de prisión o la excarcelación correspondería establecer en que casos es legítima restringir la libertad como medida cautelar”. Las conclusiones a nuestro ver más relevantes son: * las normas del 316 y 317 CPPN solo establecen una ficción relativa que debe ceder cuando existen razones para sostener que la libertad del individuo no generará un riesgo procesal * si el encarcelamiento se dispone como una regla sin excepciones se funda en una ficción legal, carente de rigor lógico, pero inmutable ante los hechos que la desvirtúa, entonces existen razones constitucionales para descalificar la legalidad del encierro, pues se dispondría sin motivos, ni fundamentos y como una regla general. *Una interpretación literal del código procesal, desligada de otras normas contenidas en él, en otras leyes y en la Constitución Nacional…sería una decisión casi automática y avalorada.

* Con esos alcances la prisión preventiva no sería una medida cautelar sino, antes bien, una transmutación del adagio “solve et repete” al derecho penal pues podría llegar a un cumplimiento anticipado de la pena;

* Si la prisión preventiva debe mantenerse “…en los límites absolutamente indispensables…” cabe destacar que la palabra “límite” significa: fin, término, de modo que cuando existen razones para presumir que la libertad no obstruirá la investigación ni la actuación de la ley, el encarcelamiento debe finalizar.

* el art. 280 no es una mera proposición enunciativa, ni una mera exhortación, ni una simple declaración de principios; es una proposición jurídica complementaria de lo establecido en el 316 y 317 C.P.P.N-.

*una interpretación rígida e inflexible de las normas atinentes al encierro que no admita el cese del encarcelamiento por otras razones que no sean el cumplimiento de las condiciones a las que se refiere el artículo 317 o el transcurso de los plazos previstos en la ley 24.390, estaría en pugna con la Constitución toda vez que los pactos internacionales exigen que la decisión sobre la libertad durante el proceso se decida, en cada uno de los casos concretos, con sujeción a las contingencias propias de cada uno de ellos y no por su adecuación a parámetros generales.

* Los principios que rigen el encarcelamiento preventivo son; RAZONABILIDAD, EXCEPCIONALIDAD, MOTIVACION DE LA RESOLUCIÓN, FUNDAMENTACION (NO ARBITRARIEDAD), INDISPENSABILIDAD

* Las presunciones son actos de razonamiento por los cuales mediante un procedimiento inductivo generado sobre la base de hechos conocidos -que son la premisa del razonamiento- se obtiene un conocimiento acerca de la probabilidad de que un hecho, material o intelectual, haya existido, exista o pueda llegar existir.

Sin embargo, lo que en las leyes se denominan “presunciones legales juris et de jure”, no son razonamientos de esa índole sino que son “ficciones legales”… “Las ficciones legales no se establecen, al menos necesariamente, sobre la base de la comprobación de la frecuencia relativa de ciertos acontecimientos para inferir, por analogía, que en el futuro se repetirán. Antes bien se establecen por razones de interés, oportunidad, de conveniencia, de necesidad o de otra naturaleza, mas sin responder al método racional sobre el cual se generan las presunciones; hay, por lo tanto, un altísimo grado de discrecionalidad o de voluntarismo en el uso de ellas.”

* Por otro lado, expresa que la hipótesis de que quienes estén dentro de esos baremos (316 y 317), eludirán la acción de la justicia u obstruirán la investigación, no es un hecho notorio, carece de respaldo estadístico o de otro tipo de pruebas que certifiquen que la proclividad conspiradora es un atributo inherente a las situaciones objetivamente descriptas.

* Por lo tanto, esas normas no sólo establecen ficciones sobre la base de un criterio discrecional sino que, además, las situaciones heterogéneas que congloba, son también ficticiamente homogeneizadas y a todas se le da la misma solución.

Cabe destacar, también, las apreciaciones expuestas por el Dr. Riggi respecto a los motivos que condujeron a gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia a varias su posición en relación a la legitimidad del encarcelamiento tutelar. En ese sentido, el magistrado expresó que… “El panorama descripto en punto a la multiplicidad de tribunales que paulatinamente han variado su criterio sobre la materia, nos conduce a afirmar que nos encontramos en presencia de un verdadero cambio de paradigma en la interpretación de las normas jurídicas que rigen el instituto de libertad durante el proceso. En ese orden, no hesitamos en afirmar que no existe duda alguna que ello ha obedecido a la receptación jurídica de la reforma constitucional realizada en nuestro país en el año 1994, mediante la cual se acordó jerarquía constitucional -por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema- a un importante catálogo de instrumentos internacionales de derecho humanos que abordan la cuestión, entre los que se cuenta y destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

Señaló el Dr. Riggi, asimismo, que a su entender, los motivos por los que la adaptación de los estándares de tolerancia de la prisión preventiva fuera tan morosa – varios años después de producida la reforma constitucional y legislativa- obedece al propio funcionamiento de los sistemas jurídicos y de la habitual lentitud para asimilar los cambios atribuibles al sistema de justicia.

En nuestra mirada, además, y más allá de la reforma constitucional de 1994, creemos que la inadmisibilidad de la existencia de delitos no excarcelables – sea por negarse la libertad durante el proceso a determinado tipo de delitos o en relación a la amenaza de pena, o a la imposibilidad de acceder a una pena de cumplimiento condicional- deviene lisa y llana del principio de inocencia. Por ello estimamos que los arts. 316 y 317 del C.P.P.N deben ser tenidos como no escritos, inaplicables por inconstitucionales, sea cual sea la vía utilizada para su neutralización.

IV- Ahora bien, intentaremos efectuar algún pronóstico respecto de las proyecciones del reciente acuerdo.

No caben dudas de que la doctrina declarada en el plenario ha sido pobre y en algún punto confusa. Sin embargo, a nuestro entender, la CNCP debe recibir el mérito de haber adecuado su jurisprudencia a los lineamientos impartidos por la Corte y la Comisión Interamericana.

Los claros señalamientos que en la reciente sentencia recaída en la causa “Bayarrí vs. Argentina”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dirige a nuestro país, al que condena, y el Informe 35/07 de la Comisión Interamericana, indican claras directrices respecto a que la prisión preventiva… “es la medida más severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática”¹⁷

Nadie duda de que la criminalidad muchas veces asume modalidades atroces y que el mito “puerta giratoria” se encuentra fuertemente arraigado en la opinión pública, entendida esta última como una suerte de lo que debe pensarse respecto de ciertos temas, para ser “políticamente correcto”. Y es sabido que en la tarea de justificar todo es posible, aunque esto indique pisotear el estado de derecho.

Cierto es también que se advierte un juego de hipocresías varias: los jueces se han amparado en una ley inconstitucional durante mucho más de una década, dictando (prorrogando y no controlando) prisiones preventivas muchas veces desmesuradas. Los integrantes del Poder Ejecutivo, haciendo gala de un notable desprecio por la independencia del Poder Judicial, se rasgan las vestiduras frente a solturas otorgadas (y no “ concedidas”) en pleno respeto a las garantías constitucionales. Los integrantes del Ministerio Públicoaún el de la Defensa- también aceptamos con cierta resignación la categoría de hechos inexcarcelables.

Es posible, entonces, que la oportunidad del plenario 13 represente un hito, una suerte de punto de inflexión para que todosespecialmente la comunidad habitualmente muy mal informada- abordemos el relevante tema de la prisión sin condena, sin prejuicios, sin temor a la descalificación masiva y prepotente, o aún más, a las denuncias y los consejos de la magistratura.

En esa dirección, nos parece oportuno contribuir con algunas ideas:
a-Los jueces guardan, aún como carga singularmente pesada y también encomiable, la función de garantes que les fue asignada por el art. 18 de la CN en cuanto expresa que… “toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo autorice”.

Dicha función jurisdiccional ha sido también recordada en el ámbito internacional de los Derechos Humanos. En esa dirección se expresó que “;el juez es garante de los derechos de toda persona bajo custodia del estado, por lo que le corresponde la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias y garantizar un trato conforme el principio de presunción de inocencia”. b< Si bien las Salas de la Cámara , obviamente, se adaptan a su propia doctrina, es común la modalidad de reenvío a los órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones denegatorias de la libertad fueron casadas. En tales reenvíos los juzgados, resistentes a la soltura (léase renuentes a ser contradichos, o a “salir” en los diarios, o simplemente al principio de inocencia ) se comportan de acuerdo a modalidades a nuestro ver inadmisibles: fijan fianzas exorbitantes – y por tanto prohibidas< exigen el cumplimiento de requisitos “en cuotas” ( esto es cumplida una exigencia se agrega otra, y así; ) o simplemente fijan en forma contra reloj audiencias de debates, con el lamentable resultado de reducir la posibilidad de una defensa efectiva y, además, perjudicando la situación de otras personas procesadas, cuyos juicios necesariamente serán pospuestos, porque los recursos judiciales son escasos. Consecuentemente se demoran las solturas durante meses, por lo que la consagración de la garantía es sólo aparente. La idea es entonces que la cámara revisora, ante la omisión de la soltura por el Tribunal a quo, ordene la libertad con las sujeciones que ella misma establezca. Y con los requisitos de premura que la cuestión amerita. Y es que el reenvió equivale, en estos supuestos, a un retardo o denegación de justicia , porque soslaya que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable impone también ;“la obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad”¹⁸.

< El plenario no ha impedido que en casos no infrecuentes , los órganos jurisdiccionales deniegan arbitrariamente la excarcelación sin que exista realmente riesgo procesal. En estos casos, en realidad, se oculta un criterio restrictivo en la materia –gravedad del hecho< que se mantiene in pectore bajo un presunto, pero inexistente, riesgo procesal. Ello también exige el debido contralor, porque; “las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual para que sea compatible con el art. 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia”
c- No soslayamos la tensión entre valores diversos que se produce en estos casos: pugna entre el bienestar social que persigue el Estado (aseguramiento del juicio y de la eventual pena y la protección a los derechos personales de los individuos (aseguramiento de estas garantías a través de la libertad del imputado). Sin embargo, el estado no debe perder de vista que el fin primero, es actuar en pro del bienestar del ser individual. Ello, porque un estado de derecho, para ser tal, tiene inexorablemente que reconocer al hombre como una entidad ética diferente, autónoma y que además, le es superior, en tanto constituye nada menos que su finalidad. Por otra parte, no escapará al criterio de nadie que el único camino para lograr la meta del bien común es partiendo del bienestar individual. Es decir, la materia que se debate afecta a principios fundamentales de orden social y atinentes a derechos humanos primarios y a instituciones básicas del derecho, como son las vinculadas con la libertad y seguridad individual de todos los ciudadanos. Por ello, la vigencia de los derechos civiles debe ser preferida a cualquier objetivo de seguridad de Estado y el interés de la comunidad en la persecución de los delitos es perfectamente compatible con el respeto de las garantías penales y procesales. Sólo requiere, quizás, una dedicación mayor y una toma de conciencia en el sentido de que cada uno de nosotros puede ser víctima del atropello.
d- No nos atrevemos a negar toda legitimidad a la prisión preventiva, pero ella debe someterse a un control estricto respecto a su duración, necesidad y racionalidad. Es necesario que se establezcan límites infranqueables, tras los cuales ni siquiera pueda invocarse el riesgo procesal, porque será el Estado el único responsable de la imposibilidad de llevar adelante el juicio de reproche a través de un proceso constitucionalmente legitimado.

e- Los recursos para la justicia son y serán escasos, por lo que no cabe augurar, realísticamente, que se podrán sustanciar juicios en meses y no años, a veces varios. La única solución medianamente racional es la aplicación de criterios de oportunidad y sanciones alternativas a la pena de prisión, al menos para los supuestos de criminalidad leve y mediana. Y con ello liberar recursos para el derecho penal conocido como “duro”, para posibilitar que los juicios se concreten en un plazo razonable.

f- Es otro mito considerar que las personas “excarceladas” eludirán la actuación de la justicia y con ello la vigencia del derecho material. Como solemos decir, es mucho más probable que una persona técnicamente inocente se contagie una enfermedad grave, resulte lesionada o muerta sufriendo la pena anticipada que concrete una fuga. La gran mayoría de los criminalizados son personas carentes de recursos económicos y además tienen familia, arraigo, y permanecerán en sus lugares, porque es esa su realidad existencial, que no abandonarán, ni siquiera ante el riesgo de ser encarcelados. Es lo poco que tienen y no suelen resignarlo. Existen, por otro lado, múltiples modalidades de asegurar la sujeción de las personas al proceso distintas de una prisión deslegitimada. El Estado debería, quizás, ajustar sus resortes de contralor para prevenir la eventual elusión.

La madura aceptación del Estado de derecho exige la asunción de algunos riesgos. La comunidad toda debería sentir que la realización de la justicia, especialmente en cuestiones penales, no le es ajena, para lo que sin duda contribuiría una implementación superadora del juicio por jurados.

Ningún juez puede conocer que una persona liberada- por excarcelación o libertad condicional- cometerá un delito. Porque la incidencia en el delito depende de plurales factores, generalmente imprevisibles. La libertad, sin la que la vida quizás no tendría sentido, tiene sus riesgos y sus costos. Su única salvaguardia es el estado de derecho y este, le pese a quien le pese, se funda en garantías judiciales y derechos humanos básicos, que tienen plena vigencia, aún más hoy a través del aseguramiento conjunto del sistema de protección penal internacional.

Con las limitaciones antedichas, es de esperar que el plenario 13 y su módica doctrina instalen en la comunidad (jurídica y no jurídica), la cuestión del principio de inocencia, el valor de la libertad, la irracionalidad de la prisión de personas inocentes, especialmente por plazos desmesurados y la relevancia de la inviolabilidad de la defensa en juicio.

¹ Art. 39 de la Carta Magna de 1215: “ Ningún hombre libre será detenido ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posición de cualquiera otra forma, ni nos procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley del país”.

² Bovino, Alberto, “El encarcelamiento preventivo en los Tratados de Derechos humanos”, Publicado en Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, pag. 148.

³ CIDH, Caso 15.553, “ José Jorge y Dante Peirano Basso” . República Oriental del Uruguay, Informe 35/07 del 14 de mayo de 2007. Publicado en portal jurídico pensamientopenal.com.ar

⁴ CIDH “ Caso Bayarri vs. Argentina”, sentencia de 30 de octubre de 2008

⁵ Voto del Dr. Jacobucci en el fallo “Umere” de la Sala II de la CNCP.

⁶ Cfr. Caso Chaparro Vs. Ecuador, nota 9, párr. 107; y Caso Yvon neptuno Vs. Haití, supra nota 14 párr. 108.

⁷ Cfr. Párr. 76 del caso “Bayarri” supra nota 4

⁸ Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1995, ps. 5579 y ss.

⁹ Diccionario Manual e Ilustrado de la Lengua Española de la Real Academia Española, Ed. Espasa~Calpe, Madrid 1989, pág. 141

¹⁰ Zaffaroni, Alagia y Slokar “Derecho Penal. Parte general”, p, 46.

¹¹ Ídibem.

¹² Cfr. Gustavo L. VITALE y Gerardo Nicolás GARCÍA, “EL “ARRESTO” DEL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL NO LEGITIMA LA LLAMADA “PRISIÓN PREVENTIVA”, en “I Congreso Federal de Justicia Penal”, publicado en el portal jurídico www.pensamientopenal.com)
¹³ Ibidem.

¹⁴ Hendler, Edmundo, El derecho a la excarcelación y su rango constitucional, Doctrina Penal, Año 2, 1979, p. 709

¹⁵ Devoto, Eleonora “ Jaque al 316 del CPPN” en Revista Procesal Penal, Excarcelación, director Edgardo A. Donna, Ed. Rubinzal-Culzonni

¹⁶ Causa Nro. 5199, Reg. Nro. 6522, rta. el 20/4/05

¹⁷ Párra, 69

¹⁸ Ibídem, párrafo 70 in fine.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/ causa n 9080″, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1 ) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006, a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección Rosario de la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos habían tenido contacto en forma esporádica con una finca emplazada en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se habían observado los movimientos típicos de la venta de estupefacientes al menudeo.

En virtud de ello se dispuso la instrucción del sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en función de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video casete que se incorporó al expediente, y en las constancias que surgían de las copias de los sumarios acumulados al proceso, sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto se dedicaría a la comercialización de estupefacientes. En función de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden de allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar el 26 de febrero de 2006, conforme a lo que surge del acta que luce a fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006 (fs. 119/122). También en el marco de las distintas medidas procesales adoptadas en el sumario, se acumularon los expedientes n 1268/05 “Fares, Gustavo Alberto s/ ley 23.737″,

n 81/06 “Acedo, Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto

s/ ley 23.737″ y n 506/06 “Medina, Gabriel Alejando y Cortejarena, Leandro Andrés s/ ley 23.737″, entre otros.

2 ) Que, tras la realización del debate oral y público

(fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: I) Sebastián Eduardo Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos, en concurso real— (artículos 55 del Código Penal y 5 , inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena, imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el artículo 16 de la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos en concurso real— (artículos 55 del Código Penal y 5 , inc. c, de la ley 23.737), a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos ($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (artículo 12 del Código Penal); III) Mónica Beatriz Vázquez, como autora penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos en concurso real—, en carácter de partícipe secundaria (artículos 5 , inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Código Penal), a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doscientos pesos ($ 200); IV) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal), imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737, dando intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs. 1021/1023 y 1048/1063).

3 ) Que la defensa interpuso recurso de casación en favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena (fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a quo a fs. 1154/1157, quien —a su vez— declaró inadmisibles los recursos extraordinarios deducidos por la defensa.

Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Sebastián Arriola y Mónica Beatriz Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestimó la queja respecto de Vázquez.

De tal modo, la cuestión sometida a estudio de este Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja en estudio.

4 ) Que, en este sentido, corresponde señalar que al fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005 en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe.

También tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que vestía el primero y del bolsillo derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes mencionado, el 18 de enero de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario.

Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de armado manual —cada uno de ellos— (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección General de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.

5 ) Que en el recurso de casación la defensa se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte Suprema y de los argumentos que habían conformado el fallo dictado por dicho Tribunal en el caso “Bazterrica”, en el cual se había declarado la invalidez constitucional de un texto normativo —ley 20.771, artículo 6 — que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante al que lo hace la norma impugnada.

6 ) Que por su parte, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron el recurso señalando que esa sala se había expedido con anterioridad en los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.

7 ) Que en el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado.

Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de droga encontrada no permitía inferir de manera alguna la potencialidad de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en el consumidor, y menos aún podía afectar la pretendida salud pública. En este sentido sostuvo que la injerencia del poder sancionador en el ámbito de la libertad personal era abiertamente violatorio de las garantías constitucionales.

Agregó que si bien la postura del tribunal a quo hacía pie en el precedente “Montalvo”, la jurisprudencia de la Corte Suprema había sido errática, de modo que correspondía verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigentes. Al respecto consideró que el gran incremento de causas por tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba del fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener persiguiendo indistintamente al tenedor de estupefacientes para consumo personal.

Expuso que la postura asumida por la Corte Suprema en los precedentes “Bazterrica” y “Capalbo” era la más adecuada a un Estado de Derecho que respete el ámbito de autodeterminación de los ciudadanos; en este sentido avaló su posición en torno a la afectación al principio de reserva con transcripciones del fallo “Bazterrica”, y el voto en disidencia del juez Petracchi en “Montalvo”. Asimismo, subrayó que el argumento de cambio de composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte como fundamento al retomar en “Montalvo” lo decidido en “Colavini”.

Por último, con invocación de la doctrina de la arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna forma el bien jurídico protegido por la norma —salud pública—, de modo que con fundamento en el principio de lesividad que proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era inadmisible la sanción pretendida por tratarse de una acción atípica.

8 ) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró inadmisible el recurso extraordinario, pues según entendió los argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la constitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.

Tal decisión dio origen a la presente queja. 9 ) Que de la reseña efectuada surge que la defensa ha articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta Magna, y la decisión definitiva fue contraria a los derechos que la recurrente fundó directamente en la Constitución Nacional (artículo 14, inciso 1, de la ley 48). 10) Que como primera consideración cabe señalar que las cuestiones centrales en debate en el sub lite, tales como el alcance que cabe otorgarle a las “acciones privadas” pre-vistas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al bien jurídico “salud pública”, han sido resueltas acertadamente en “Bazterrica” (Fallos: 308:1392), precedente que en los últimos veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones por las cuales este Tribunal no pretende emular sino sostener.

Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso “Bazterrica” se integró con el voto conjunto de los jueces Belluscio y Bacqué, y por el individual del juez Petracchi; a las consideraciones de este último voto este Tribunal hoydecide remitirse, habida cuenta de las ilustradas consideraciones sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen,ello sin perjuicio de los conceptos relevantes del otro votoconjunto que complementa la resolución jurídica correcta dela cuestión aquí traída

11) Que si bien con posterioridad a “Bazterrica”,la Corte dictó otro pronunciamiento in re “Montalvo” (Fallos:313:1333), que consideró legítima la incriminación de la tenencia para consumo personal, este Tribunal, hoy llamadonuevamente a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de ladoctrina jurisprudencial de ese último precedente —y como seha dicho— afianzar la respuesta constitucional del fallo inre “Bazterrica”

12) Que, como lo han señalado varios de los sujetosprocesales que intervinieron en estas actuaciones, la jurisprudencia de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos deser pacífica, ha sido zigzagueante. Así en “Colavini” (Fallos:300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en”Bazterrica” y “Capalbo”, se apartó de tal doctrina (Fallos:308:1392); y en 1990, en “Montalvo” vuelve nuevamente sobresus pasos a favor de la criminalización de la tenencia paraconsumo personal (Fallos: 313:1333), y como lo adelantáramos en las consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volvera “Bazterrica”

13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenenciade estupefacientes para consumo personal, aparece claramenteplanteado y resuelto en las posturas antagónicas de “Montalvo”y “Bazterrica”, lo cierto es que habida cuenta el carácterinstitucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razonesde este nuevo cambio.

En tal sentido esta Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328: 566). 14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina “Montalvo” que legitimó su constitucionalidad. Este es un período, que por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo.

Por el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba “Montalvo” han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales. 15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking latinoamericano en “estudiantes secundarios” que consumen pasta base de cocaína conocida como “paco”. También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).

En el informe del año 2006 del mismo organismo se ha señalado que además de los tres grandes productores sudamericanos, en nuestro país se ha detectado cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (pág. 91); y que pese a la información oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo internacional consideró que tal información obedecía a diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe señala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág. 164) (2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspondiente al año 2008, que da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportados por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha aumentado (pág. 73); Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en Europa (pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de sudamérica en consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165).

El informe del año 2004 también señala que en el país se ha elevado el consumo de opiáceos (pág. 103), y que se ha detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y que el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las estadísticas (pág. 123). También se pone de relieve que el país denunció un aumento continuo del uso indebido de cannabis en los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil. Allí también se refiere que en contraste con las tendencias globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un aumento del uso indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).

Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento del uso de opio en el país, y que el porcentaje de población que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica, aunque su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el reporte del año 2001 también se señala el aumento del uso de la heroína y el elevado porcentaje de consumo de cocaína respecto de los otros países sudamericanos (págs. 241, 247 y 269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).

Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%. El incremento mayor se observa en solventes e inhalables, con el 380%, explicado por un fuerte aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final de Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR, Presidencia de la Nación).

A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay). 16) Que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico plasmado en “Bazterrica” y “Montalvo”, se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, “Bazterrica” es un pronunciamiento del año 1986, y “Montalvo” de 1990.

Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re “Mazzeo”, Fallos: 330:3248).

Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional.

Estos parámetros internacionales han sidoespecialmente tenidos en cuenta por esta Corte al dictardiferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como lascondiciones carcelarias mínimas aceptables (“Verbitsky”Fallos: 328: 1146); a la revisión del fallo condenatorio encausas penales (“Casal” Fallos: 328:3399); derecho de losmenores en conflicto con la ley penal (“Maldonado” Fallos:328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricasinvoluntarias (“Tufano” Fallos: 328:4832); alcance de lagarantía de imparcialidad (“Quiroga” Fallos: 327:5863,”Llerena” y “Dieser” Fallos: 328:1491 y 329:3034,respectivamente); defensa en juicio (“Benitez” y “Noriega”Fallos: 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho a unproceso sin dilaciones indebidas (“Barra” Fallos: 327:327);precisiones sobre el concepto de peligrosidad (“Gramajo”Fallos: 329:3680); derecho de las víctimas (“Santillán” Fallos:321:2021); y fundamentalmente, todo lo vinculado a lainvestigación y sanción de graves violaciones a los derechoshumanos (“Arancibia Clavel” Fallos: 327:3312; “Simón” Fallos:328:2056 y “Mazzeo” Fallos: 330:3248), entre otras cuestiones

17) Que así, los tratados internacionales, en sustextos, reconocen varios derechos y garantías previstos en laConstitución Nacional de 1853, entre ellos —y en lo que aquíinteresa— el derecho a la privacidad que impide que las personassean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vidaprivada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de “autonomía personal”, a nivel interamericano se ha señalado que “el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones” (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez).

Estos principios se encuentran en consonancia con lo establecido en “Bazterrica”. 18) Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana), guarda más compatibilidad con la solución postulada en “Bazterrica”. En efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y “Montalvo”, respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico. 19) Que el derecho internacional también ha hecho un vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado en evitar su revictimización, a través del acceso a la justicia (artículo 25 de la Convención Americana). En consonancia nuestra Corte ha receptado determinados principios tendientes a darle a aquél un mayor protagonismo en el proceso (“Santillán” Fallos: 321:2021).

No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización. 20) Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que “La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán…Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos…”(CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).

Este principio también ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re “Gramajo” (Fallos: 329:3680) quién además agregó que “…En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad…” (ver en sentido coincidente “Maldonado” Fallos: 328:4343).

Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad. 21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los tratados internacionales ha tenido la virtualidad, en algunos casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe alcances de los mismos con más detalle y precisión. Pero, además, dichas convenciones internacionales también aluden a los valores que permiten establecer limitaciones al ejercicio de esos derechos para preservar otros bienes jurídicos colectivos, tales como “bien común”, “orden público”, “utilidad pública”, “salubridad pública” e “intereses nacionales” (artículo 22 inc. 3º, del Pacto de San José de Costa Rica; artículos 12 inc. 3 , 14, 19 inc. 3º b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 29 inc. 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

No hay que olvidar que los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen una protección mínima por debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y que nuestra Constitución Nacional, en relación a los parámetros antes transcriptos, es más amplia (Colautti, Carlos, “Los tratados internacionales y la Constitución Nacional”, Ed. La Ley 1999, Bs. As., pág. 76). 22) Que sobre la interpretación de tales bienes colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas, para evitar que la mera invocación de tales intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por el Estado.

Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. Luego agregó: “No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de ‘orden público’ y ‘bien común’, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención” (parágrafos 66 y 67).

Es claro que las consideraciones en que se sustenta el precedente “Bazterrica” se ajustan más a esa pauta inter-pretativa de la Corte Interamericana, que el precedente “Montalvo”, en referencia a los bienes colectivos invocados. 23) Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio “pro homine”. De acuerdo con el artículo 5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 dela Convención Americana, siempre habrá de preferirse lainterpretación que resulte menos restrictiva de los derechosestablecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayorprotección, estas habrán de primar, de la misma manera quesiempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéuticaque resulte menos restrictiva para la aplicación del derechofundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que talprincipio “pro homine” resulta más compatible con la posiciónde la Corte en “Bazterrica” que en “Montalvo”, pues aquél amplíala zona de libertad individual y este último opta por unainterpretación restrictiva

24) Que sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí,no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundialsobre el flagelo de las drogas y específicamente sobre el tráficode estupefacientes. Esta preocupación, que tampoco es nueva,se ha plasmado en varias convenciones internacionales.

Así en el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico. En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos.

En lo referente a la contención de la demanda, ademásde la persecución de la oferta, se obliga a los Estados a prepararsu aparato de salud pública, asistencia y educación, de modoque asegure que los adictos puedan recibir tratamientos físicosy psicológicos para curarse de sus adicciones

25) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadasconvenciones suscriptas por la Argentina la compromete acriminalizar la tenencia para consumo personal.

En efecto, las convenciones no descartan tal opción, pero expresamente al referirse a los deberes de los Estados, se señala que tal cuestión queda “a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico” (artículo 3º, inc. 2º, de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; artículo 22 del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1917; artículos 35 y 36 de la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes).

Por su parte la Oficina de las Naciones Unidas sobreDroga y Control (UNODC), al elaborar los principios básicosde prácticas alternativas a la prisión, incluye expresamente,entre otros, a los consumidores de estupefacientes (NacionesUnidas Oficina de Droga y Crimen Handbook Básic Principles onAlternatives to Imprisonment, Criminal Justice Handbook Series,New York, 2007)

26) Que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuestamás amplia, permitiendo al juez penal optar por someter alinculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionadaley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha. 27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la droga”. No está demás aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David, “Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación”, en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n 2)

28) Que, frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir al narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación, importación, distribución, y comercio de los estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta de venta, distribución, despacho, expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión y otras penas privativas de la libertad (artículo 36 de la Convención).

La circunstancia de que los precursores químicos necesarios para la fabricación de drogas son productos en los que, de alguna manera, nuestro país participa en su cadena de producción, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en la implementación de políticas criminales para la lucha contra este flagelo internacional.

29) Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el Estado para mejorar las técnicas complejas de investigación para este tipo de delitos, tendientes a desbaratar las bandas criminales narcotraficantes que azotan a todos los países; respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro país, en base a la interpretación que aquí hace de su derecho constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión, descartando la criminalización del consumidor.

Obviamente que la conducta no punible solo es aquellaque se da en específicas circunstancias que no causan dañosa un tercero

30) Que en síntesis, después de la reforma constitucional han ingresado principios internacionales, que hanimpactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ellose ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la Corte—algunos de los cuales hemos citado aquí—, que han generadouna constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente”Bazterrica” encaja cómodamente. Por ello, las razones allíexpuestas y los resultados deletéreos que hasta el día de lafecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo,de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar suincompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con elalcance que se le asignara en el mencionado precedente”Bazterrica” —voto del juez Petracchi—.

31) Que si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que —realizadas bajo determinadas circunstancias— no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna

32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio.

De esta manera, nuestra Constitución Nacional y sumado a ello los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos jerarquizados reflejan la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un estado de derecho democrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese sentido el estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos de las personas siendo éste su fin esencial. 33) Que es jurisprudencia inveterada de esta Corte que “la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico” (Fallos: 315:923; 316:188 y 321:441, entre otros). 34) Que ello se debe a que las normas sancionadas regularmente por el Congreso gozan de legitimidad democrática, piedra angular del autogobierno de los pueblos. Pero los jueces no deben legitimar las decisiones mayoritarias, simplemente porque son mayoritarias (Cemerinsky Edwin Fireword: The Vanishing Constitution, en Harvard Law Review, 103:43). 35) Que sobre tal cuestión la Corte Interamericana ha señalado que [...] no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 [de la Convención], como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual “los derechos esenciales del hombre…tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Baena Ricardo v. Panamá, sentencia del 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas). 36) Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en “Bazterrica” declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” —que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase.

-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se danpor reproducidos

10) Que entonces queda claramente configurado elconflicto constitucional entre una norma federal que sancionauna conducta sin que se acredite peligro concreto o daño y porlo tanto en abierta contradicción con el artículo 19 de laConstitución Nacional. 11) Que, conforme con los argumentos que se desarrollarán en los considerandos siguientes, cabe adoptar elsiguiente criterio de juzgamiento: A) El artículo 19 de la Constitución Nacionalconstituye una frontera que protege la libertad personal frentea cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sinodel reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adultoes soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo devida que desea. B) Este poderoso reconocimiento de la libertadpersonal implica una inversión de la carga argumentativa, demodo que toda restricción de ese ámbito debe ser justificadaen la legalidad constitucional. C) No cabe penalizar conductas realizadas en privadoque no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentosbasados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia ola moralidad pública no superan el test de constitucionalidad. D) La conducta realizada en privado es lícita, salvoque constituya un peligro concreto o cause daños a bienesjurídicos o derechos de terceros.
E) De conformidad con lo expuesto, corresponde aplicar el criterio que esta Corte desarrollara en el precedente “Bazterrica” (Fallos: 308:1392). F) Corresponde exhortar a las Instituciones para que implementen medidas efectivas para el combate preventivo de la drogadicción.

Estos criterios encuentran fundamento suficiente en la Constitución Nacional, conforme surge de los considerandos siguientes. 12) Que la tutela de la privacidad, cuando no hay peligro, ni daño a terceros, ni ostentación del consumo, ha motivado posiciones diferentes de esta Corte Suprema y del Congreso de la Nación.

Resulta oportuno recordar, entonces, que el Código Penal de 1921 no legisló sobre el tema de la toxicomanía puesto que el artículo 204 se refería a lo que en doctrina se conoce como suministro infiel de medicamentos.

Fue recién la ley 11.309, publicada en el Boletín Oficial el 4 de agosto de 1924 la que introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos y, dos años después, la ley 11.331, publicada en el Boletín Oficial el 13 de agosto de 1926, la que agregó una nueva figura, o sea la tenencia ilegítima con lo que se convirtió en delito la mera tenencia por parte de personas no autorizadas.

Pronto habría de plantearse el tema relativo a la tenencia para uso personal y en el plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal, in re “González, Antonio”, del 17 de octubre de 1930 (Fallos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 3º, pág. 21), se resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no debía admitirse como excusa por parte de quien los poseía ya que no constituía una razón legítima de su tenencia. Un nuevo plenario de la misma Cámara, para ese entonces con una integración diferente, in re “Terán de Ibarra, Asunción”, del 12 de julio de 1966 (Fallos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 15, pág. 325) mantuvo la doctrina del plenario anterior sosteniendo que la tenencia de alcaloides configuraba delito.

El Proyecto Peco (1942) sólo reprimía la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada “a algún propósito de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro” (artículo 230; exposición de motivos, página 399). El proyecto de 1960 excluyó de punición “la tenencia de una dosis para uso personal” (artículo 262 y su nota). En 1968 la ley 17.567, derogó la reforma al Código Penal de la ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducción del párrafo tercero del artículo 204 que sancionaba al “que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes…”. La exposición de motivos de esta ley vinculaba la tenencia de dosis correspondientes al mero consumo individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional. La determinación de la cantidad que correspondía a un uso personal se tradujo en una casuística jurisprudencial que hizo de muy difícil aplicación la norma legal. A ello se sumaron opiniones que sostuvieron que aquella casuística caótica en la vida real había terminado por facilitar “el tráfico de estupefacientes haciendo que en su modus operandi el pasador portara solamente cantidades justificables como de uso personal” (de la sentencia de la Cámara Federal del 22 de diciembre de 1976, in re “Colavini, Ariel Omar, infracción a la ley 20.771″, voto de los jueces Servini y Cortés).

En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue declarada “ineficaz” por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restauró el régimen anterior.

La ley 20.771 tipificó como delito la mera tenencia de estupefacientes con penas de notable severidad, sin que se legislara, en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes, y sin establecer una política general de soluciones alternativas o complementarias de la mera punición (del voto concurrente del juez Petracchi, in re “Bazterrica”, Fallos: 308:1392, considerando 14).

La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe a su artículo 6º. En varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base en el artículo 19 de la Constitución Nacional, criterio que no fue aceptado por la alzada.

El 28 de marzo de 1978, en la causa “Colavini” (Fallos: 300:254), esta Corte Suprema se pronunció en el sentido de que el artículo 6º de la ley 20.771 (punición de la tenencia de estupefacientes destinados a uso personal) no era violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional. En ese fallo la Corte también recogió los argumentos del señor Procurador General de la Nación en el sentido de que el uso de estupefacientes iba más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturbaba la ética colectiva. En sus distintos pronunciamientos la Corte valoró la magnitud del problema de la drogadicción destacando la perniciosa influencia de la propagación de la toxicomanía en el mundo entero. En esa inteligencia, consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137).

El 29 de agosto de 1986, esta Corte Suprema se pronunció en la causa “Bazterrica”, cambiando el criterio y declarando la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley 20.771, censurando la punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal.

El 21 de septiembre de 1989 se sancionó la ley 23.737, mediante la cual se derogaron los artículos 1 a 11 de la ley 20.771 y se incorporó en su artículo 14, segundo párrafo, la punición “…cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia [de estupefacientes] es para uso personal”.

El 11 de diciembre de 1990, esta Corte Suprema dictó sentencia en la causa “Montalvo” (cfr. Fallos: 313:1333, en particular pág. 1349) por el que concluyó que “la tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los términos del artículo 14, segunda parte de la ley 23.737 y tal punición razonable no afecta ningún derecho reconocido por la Ley Fundamental…” (Fallos: 313: 1337, considerando 27 in fine).

Estos cambios legales y jurisprudenciales deben transformarse en una regla más estable a los fines de dar seguridad jurídica a los ciudadanos, lo que únicamente puede hacerse mediante una prudente ponderación de los principios en juego. Por esta razón corresponde desarrollar el razonamiento constitucional a partir de la afirmación de los derechos individuales, examinando con rigor los fundamentos de toda restricción. Lo contrario, es decir, partir de la afirmación de valores públicos para limitar la libertad conduce a soluciones cuyos límites son borrosos y pueden poner en riesgo la libertad personal, protegida de manera relevante por nuestra Constitución Nacional. 13) Que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (artículo 19 de la Constitución Nacional).

Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para superar el estado de agresión mutua (Hobbes, Thomas, “Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil”, México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de respeto de la autonomía y dignidad de la persona pues “aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor” (Locke, John, “Segundo Tratado sobre el gobierno civil”, capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990).

Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (artículos 4º y 5º de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no dañe a terceros. Su ejercicio no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad.

Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta.

El ejercicio de la libertad tiene límites y puededar lugar a la punición, pero un Estado de Derecho debeconstruirse sobre una cuidadosa delimitación de esa frontera.Por ello es posible señalar que: a) no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceroscomo ocurre en los delitos llamados “de peligro abstracto”; b) no es posible imputar un daño a una acción cuando ella esconsecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana enla cadena causal, y por ello no es necesario penar el consumoen casos donde la punición deviene como consecuencia de un delitocometido en función de la drogadicción; c) no es posible imputarun mismo daño dos veces a los efectos de la punibilidad —estoexcluye la punición por el consumo que conduce a delitos queson independientemente penados—; d) no es posible computar dañosque son demasiado nimios e indirectos, en comparación con lacentralidad que puede tener la actividad que los provoca paraun plan de vida libremente elegido —lo que excluye como dañoslos provocados por el tratamiento médico— de los adictos (cfr.Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional,Buenos Aires, 1992, p. 307)

14) Que la norma constitucional que protege laprivacidad no habilita la intervención punitiva del Estado basada exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidorde estupefacientes se transforme en autor o partícipe de unagama innominada de delitos.

En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.

Este principio ha sido receptado por esta Corte (in re: “Gramajo” Fallos: 329:3680) al señalar que “…En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad…”.

En sentido coincidente también in re: “Maldonado”, Fallos: 328:4343). También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en sentido similar, diciendo que “La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, que agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán…Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos…” (CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).

15) Que las razones de conveniencia en que se sustentó la doctrina del precedente “Montalvo” (Fallos: 313: 1333), tampoco constituyen un fundamento constitucionalmente admisible.

En primer lugar porque parten de la base de sacrificar derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas por otros medios sin necesidad de semejante lesión. Como se verá en considerandos siguientes, en los países de la región se combate el flagelo de la drogadicción respetando el consumo personal que no daña a terceros y concentrándose en la distribución y el consumo cuando tiene aptitud concreta de peligro o daño. De manera que está demostrado que la lesión de la libertad personal no es necesaria a los fines de obtener el objetivo perseguido.

En segundo lugar, está claro que, aun cuando se admita el sacrificio, no se logra el resultado. En efecto, en el precedente mencionado se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales. 16) Que la tendencia que predomina en la legislación de los países de la región resulta totalmente contraria a la que pretende la habilitación del poder punitivo para los casos del tenedor de estupefacientes que sólo lo hace para el consumo personal y sin lesionar o poner en peligro concreto bienes o derechos de terceros.

En este sentido, la ley brasileña 11.343, del 23 de agosto de 2006, instituyó el Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas y en su artículo 28 decidió contemplar la tenencia para consumo personal a la que no incrimina penalmente sino que aplica sustitutivos penales como la advertencia al tenedor sobre los efectos de las drogas, la prestación de servicios a la comunidad o la aplicación de medidas educativas de asistencia a cursos educativos. El código penal peruano, sancionado por Decreto Legislativo Nº 635, promulgado el 3 de abril de 1991 y publicado el 8 de abril del mismo año preveía la exención de pena en su artículo 299, bajo el título de “posesión impune de droga” el que luego de su modificación por el artículo 1 de la Ley N 28.002, publicado el 17 de junio de 2003, mantuvo la misma impronta. Por su parte, la ley 19.366 de la República de Chile, que sancionaba el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas resultó sustituida por la ley Nº 20.000, promulgada el 2 de febrero de 2005 y publicada el 16 del mismo mes y año y en su artículo 4º, deja impune la tenencia para uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. A su vez, la Ley Nº 1340 de la República de Paraguay, del 20 de octubre de 1988, que modifica y actualiza la ley Nº 357/72 y que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevención y recuperación de fármaco dependientes en aquel país, regula en su artículo 30 la tenencia para exclusivo uso personal a la que deja exenta de pena. Algo similar sucede con la ley uruguaya 17.016 de estupefacientes, sancionada el 7 de octubre de 1998, promulgada el 22 octubre y publicada el 28 de ese mismo mes y año, que prevé en su artículo 3º la sustitución de los artículos 30 a 35 de la anterior normativa vigente por decreto ley 14.294 del 31 de octubre de 1974. En esa sustitución, se reemplazó el artículo 31 que en su parte pertinente refiere que quedará exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal. 17) Que a su vez, ninguna de las convenciones suscriptas por el Estado Argentino en relación a la temática (Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1917 y la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961) lo comprometen a criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal. Antes bien, se señala que tal cuestión queda “a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico” (artículo 3, inciso 2º; artículo 22 y artículos 35 y 36 de las mencionadas Convenciones, respectivamente) con lo que las mismas normativas de las Convenciones evidencian sin esfuerzo su respeto por el artículo 19 constitucional. 18) Que de conformidad con los argumentos desarrollados, corresponde aplicar al sub lite el estándar jurídico y la regla de derecho enunciados en “Bazterrica” ya citado. De ello se sigue que debe respetarse el ámbito de ejercicio de la libertad personal cuando no hay daño o peligro concreto para terceros, y que no son admisibles los delitos de peligro abstracto. Por aplicación de este criterio la norma que pune la tenencia de estupefacientes para consumo personal resulta violatoria del artículo 19 de la Constitución Nacional y por tanto debe ser declarada su inconstitucionalidad.

La ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por aplicarle una pena o un tratamiento. Sin embargo, esta ley, en lo que hace a la habilitación del poder punitivo por parte del Estado para el supuesto de tenencia para uso personal, resulta redactada en forma casi idéntica a su predecesora, con lo que no ha logrado superar el estándar constitucional en la medida que sigue incriminando conductas que quedan reservadas, por la protección del artículo 19 de la Carta Magna, a un ámbito de privacidad.

Por todas las razones expuestas, el artículo 14,segundo párrafo de la ley 23.737, debe ser invalidado, puesconculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medidaen que invade la esfera de la libertad personal excluida dela autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declarala inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuantoincrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal quese realice en condiciones tales que no traigan aparejado unpeligro concreto o un daño a derechos o bienes jurídicos deterceros, como ha ocurrido en autos, respecto de losrecurrentes. 19) Que es cierto que el consumo que traiga aparejadouna lesión a un bien jurídico o derecho de terceros o los pongaen concreto peligro, y la distribución de estupefacientes debenser combatidos. También lo es que desde hace muchos años estaCorte ha señalado esa necesidad y no se ha advertido una políticapública consistente y efectiva, con lo cual el problema no sólono ha disminuido, sino que ha aumentado

Hace veintitrés años, en “Bazterrica”, voto del juez Petracchi (Fallos: 308:1392) se dijo: “La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida…” y más adelante: “15) Que, según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilización en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales…”. En el mismo considerando se decía: “En este sentido, nuestro país ha puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuencias de dicho tráfico. Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el Consumo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración de las soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las droga…”.

Esta Corte reitera esta necesidad de combatir el tráfico de drogas, no a través de la persecución penal de sus propias víctimas, los consumidores, sino de los distribuidores. Cabe aclarar que ya en “Bazterrica” se decía que “Un consumidor que ejecute actos de ‘tráfico hormiga’, puede ser punible…” señalando claramente los límites del concepto de libertad.

Con relación al consumo, es cierto también que la adicción puede afectar la libertad personal, pero ello no justifica una intervención punitiva del Estado.

Por esta razón es que se justifica que esta Corte, a la luz de la decisión que hoy toma, se vea en la obligación de hacer recordar a todas las instituciones el ineludible deber de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional a fin de combatir el narcotráfico; y a nivel nacional, la relevancia de aplicar una política de salud preventiva, información y educación y todo ello enfocado en los grupos más vulnerables, especialmente los menores.

Lo que no puede ocurrir es que las políticas públicas no alcancen ningún grado de efectividad a lo largo de los años, que sólo se conformen con leyes declarativas y que los resultados sean los contrarios de los perseguidos.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” —que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando 18, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase.

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por reproducidos.

10) Que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 establece que será reprimido con prisión de un mes a dos años quien tuviere en su poder estupefacientes, siempre que por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. A su vez, y en lo que aquí interesa, el artículo 21 del mismo texto legal prevé que en el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. En su último párrafo dispone que si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

En suma: una persona que posee estupefacientes paraconsumo personal es hoy en día criminalizada con pena de prisiónque sólo puede ser reemplazada a criterio del juez —y por unaúnica vez— por una medida de seguridad. Por lo demás, si eltratamiento fracasa la respuesta exigida vuelve a ser el castigocarcelario

11) Que en primer lugar se impone el examen de validezde la norma cuestionada a la luz de la experiencia recogidadurante los casi veinte años de su vigencia, pues aunque elacierto o conveniencia de las soluciones legislativas no sonpuntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran (Fallos: 328:566 y sus citas).

Dicho de otro modo: estar a lo que se ha decidido previamente no sólo es un principio básico de la administración de justicia de aplicación prácticamente universal (conf. Cross Rupert, Precedent in English Law, Oxford University Press, 1961, pág. 4), sino también la especial consideración que debe existir respecto de la necesidad de certeza. Pero cuando esa necesidad de certeza en la aplicación de la ley, conduce a soluciones que —en punto a los límites de razonabilidad— no pudieron tener en cuenta elementos relevantes de la evaluación prospectiva que aporta la experiencia, mantener la doctrina establecida sin atemperar su rigor importaría incurrir, entre otras cosas, en un discurso autorreferente. A su vez, dicho déficit se traduciría en formas de argumentación que soslayan el examen de la realidad, con el consiguiente menoscabo —en cuanto punto medular en el sub lite— de la garantía consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional. 12) Que, precisamente, las lecciones de la experiencia conducen a realizar una serie de consideraciones acerca de la validez de una norma que, aunque no ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido irrazonable, pues —como seguidamente se expondrá— no se adecua a los fines tomados en consideración para su sanción.

Estos nuevos datos de la realidad —transcurridos veintitrés años desde el dictado de los fallos “Capalbo” y “Bazterrica” (disidencia de los jueces Caballero y Fayt en relación al antiguo texto legal, Fallos: 308:1392)— conducen a una revisión de la doctrina allí sentada, en tanto indican con el rigor que una posible declaración de inconstitucionalidad —como ultima ratio— requiere, la ineficacia de aplicar sanciones penales o incriminar a la mera tenencia con el objeto de combatir el flagelo de la drogadicción.

En efecto, si bien la limitación del derecho individual no lucía irrazonable en su génesis y primer desarrollo, de los nuevos datos y otros no tan evidentes en los años ‘80 y ‘90, resulta la necesidad de reconsiderar, como se dijo, la doctrina sentada en el precedente.

Cabe recordar que en la disidencia mencionada se afirmó como holding que la presunción de peligro en la que se asentaba la figura descripta por la norma no aparecía comoirrazonable respecto de los bienes que pretendía proteger(considerando 13). Mas hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana

13) Que a fin de realizar un examen completo de lacuestión por el que se fundamenta la conclusión antedicha, nodebe olvidarse que ya en el precedente mencionado se afirmóque resultaba indudable que, para asegurar la libertad deconciencia, el ciudadano de la era de la dignidad del hombredebía ser protegido por el estado liberal (considerando 17).También se había indicado que el constitucionalismo actualreconoce como principio normativo la dignidad de la personay los derechos inviolables que le son inherentes, que constituyen el fundamento del orden político y la paz social (TítuloI, artículo 10.1. de la Constitución Española de 1978; artículo1 de la Grundgesetz de la República Federal Alemana).

Es decir, el problema siempre fue visto como un caso complejo y nunca fue negado que el hombre es eje y centro de todo sistema jurídico. Así se subrayó que la cuestión se relacionaba con las cualidades de racionalidad, autodeterminación de las voliciones, sociabilidad y dominio de sí, autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de elección, que al proyectarse socialmente se traducen en participación, como manifestación positiva de la libertad (considerando 17).

Son todos esos principios los que hoy nuevamente se conjugan y que, al realizarse el juicio de ponderación, se traducen en un resultado diferente. En efecto, hace veintitrés años se ha afirmado que el legislador consciente de la alta peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de su existencia. Es claro, tal como se detallará a continuación, que ese fin no se ha logrado y entonces se ha vuelto irrazonable una interpretación restrictiva en cuanto al modo de entender el señorío del hombre. Por ello, desaparecidoel argumento que justificaba la exégesis más limitativa, cobranuevamente su real dimensión el principio de la autonomíapersonal

14) Que los datos de la realidad han permitido demostrar que las razones pragmáticas en las que se sustentabala doctrina establecida en las disidencias de “Bazterrica” y”Capalbo” y mantenida en el “Montalvo” (Fallos: 313:1333)respecto del nuevo texto legal, han perdido virtualidad. Comose adelantó, allí se había sostenido que la incriminación deltenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmentea las actividades vinculadas con su comercio y arribar a resultados promisorios (considerando 26 del último fallo citado)que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos dehaber disminuido se ha acrecentado notablemente.

Podrá decirse que dicho resultado —como cualquierotro fenómeno— no obedece a una única causa, pero al fracasoya reseñado debe sumársele el hecho de que esta estrategiaprodujo, incluso respecto de los individuos en concreto criminalizados, efectos negativos claramente no deseados

15) Que a modo ilustrativo sobre la situación actual, cabe reconocer que mientras el crecimiento desmedido del pasado a nivel global se ha aplacado, estudios realizados en países de Europa Occidental indican que en nuestra región se observa un aumento del consumo local (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009).

En este sentido, puede también citarse el informe de esta dependencia de Naciones Unidas correspondiente al año 2006 en el que se señaló que en nuestro país se ha detectado cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se ha transformado en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (pág. 91); que pese a la información oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo internacional consideró que tal información obedecía a diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe señala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (2006 World Drug Report, Naciones Unidas, Oficina de Drogas y Delito).

El mismo organismo pone de manifiesto en su informe del año 2007 que la República Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking latinoamericano en “estudiantes secundarios” que consumen pasta base de cocaína conocida como “paco”. También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report, Naciones Unidas, Oficina de Drogas y Delito).

El informe correspondiente al año 2008 da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportadas por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía cono sur ha aumentado (pág. 73); la República Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en Europa (pág. 77) y el segundo lugar de Sudamérica en consumo de cocaína (pág. 88); aumentó el secuestro de resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165).

Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%. Dentro de las drogas ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final de Resultados Área de Investigaciones, enero de 2006, SEDRONAR, Presidencia de la Nación). A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas en el año 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay; énfasis agregado).

Lo reseñado hasta aquí revela la contundencia conla que se ha demostrado la ineficacia de la estrategia que sevino desarrollando en la materia; en especial el hecho deconsiderar que perseguir penalmente la tenencia para consumocombatiría exitosamente el narcotráfico. De tal modo, ha quedadodemostrada cuán perimida resulta la antigua concepción deinterpretar que toda legislación penal debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor

16) Que si bien se ha afirmado que la Corte no podríaanalizar si las penas conminadas para cualquier delito delcatálogo penal resultan útiles o contraproducentes para laabolición del delito en sí (“Capalbo”, disidencia de los juecesCaballero y Fayt, considerando 18), lo cierto es que una conductacomo la que se encuentra bajo examen que involucra —como sedijo— un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar. Dicha valoración otorga carácter preeminente al señorío de la persona —siempre que se descarte un peligro cierto para terceros—, sin desentenderse, a su vez, de la delicada y compleja situación por la que transita quien consume estupefacientes (especialmente quien abusa en su utilización).

Obviamente, todas estas afirmaciones suponen la existencia de una situación anómala extrema, cuya adecuada solución, que exhibe numerosas aristas —tal como se ha adelantado—, no es posible mediante una simple e inopinada subsunción legal. Por ello, si bien es cierto que los delitos que encuentran relación con el consumo de estupefacientes —tales como la comercialización o suministro— revisten una gravedad inconmensurable, el conflicto en que se halla expuesto el consumidor debe valorarse de manera especial.

Corresponde, entonces, que esta Corte se refiera nuevamente al sustrato constitucional que da adecuada solución al delicado caso examinado, a fin de ejercer el primero y el más elemental de sus deberes: el de ser custodio e intérprete supremo de la Constitución y los derechos y garantías en ella consagrados, conforme lo ha asumido desde los inicios de la organización nacional (Fallos: 1:340). 17) Que en efecto, lo que se encuentra en juego a la hora de tratar el tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal —a ello y sólo a ello se circunscribe el presente recurso— es la “adecuada protección de la dignidad (…), los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad”. Se trata de asegurar como derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, “la legítima defensa de la dignidad (…), la intimidad (…). A que su vida, su privacidad, (…), siga siendo suya; a seguir respetándose a sí mismo” (conf. “Ekmekdjian c/ Sofovich”, Fallos: 315:1492).

Con relación a este punto debe quedar perfectamente establecido —como ya se adelantó— que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental y se encuentra jurídicamente protegido; frente a él los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. En efecto, además del señorío del hombre sobre las cosas, está el señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, es decir, los aspectos que configuran su realidad integral y su personalidad y todo ello se proyecta al plano jurídico como transferencia del individuo.

Se trata, en definitiva, de los derechos esencialesde la persona, relacionados con la libertad y la dignidad delhombre. El marco constitucional de los derechos de la personalidad comprende la intimidad, la conciencia, el derecho aestar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc.En rigor, cuando el artículo 19 de la Constitución Nacionalestablece que “las acciones privadas de los hombres que de ningúnmodo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen aun tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridadde los magistrados” concede a todos los hombres una prerrogativasegún la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, desu propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio(“Bahamondez”, voto de los jueces Barra y Fayt, Fallos:316:479)

18) Que, como principio, al Estado —en tanto organización del poder político dentro de una comunidad nacional—le está impedida toda injerencia sobre el individuo —cuandocomo en el caso se desenvuelve en el marco de su autonomía—,soberano en su obrar, en su pensar y en su sentir. Esta protecciónalcanza a todos los individuos y es por ello que el propioartículo 19 citado habilita al Estado a intervenir sólo a finde proscribir interferencias intersubjetivas.

Restablecido en su quicio el principio de señorío sobre la persona, es claro entonces que no se trata simplemente de la tensión entre dos intereses contrapuestos, pues no debe soslayarse que lo que aquí realmente se cuestiona es la intervención del Estado nada menos que sobre la esfera íntima del individuo —en cuanto ámbito de ejercicio de su autonomía personal—, la que a diferencia de la esfera pública —y aun de la privada— no admite ningún tipo de intromisión. La aceptación de esa injerencia convertiría al poder estatal en una verdadera deidad.

De ese modo se estaría negando, a su vez, la dignidad del hombre como imperativo categórico y se desdibujaría notablemente aquello que propugnaba Séneca —símbolo de la filosofía estoica— en una epístola dirigida a Lucilio: “el hombre debe ser algo sagrado para el hombre” (homo res sacra homini).

En este cometido, corresponde reiterar que el artículo 19 de la Constitución Nacional ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos, conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito de enervar los límites de aquélla. En este contexto vital, puede afirmarse que en una sociedad horizontal de hombres verticales, en la que la dignidad es un valor entendido para todo individuo por su sola condición de tal, está vedada toda medida que menoscabe aquella prerrogativa (artículo 19 de la Constitución Nacional).

Más allá de la opinión que merezca el plan de vida de cada individuo, no puede afirmarse sin más que una norma como la que aquí se impugna que compele al sujeto involucrado a transitar el estigmatizante camino del proceso penal, no aumentaría el daño que seguramente ya padece así como la afectación a su dignidad. Ello por cuanto —como en cualquier otra causa en la que se investiga un delito— el acusado debe atravesar un iter necesariamente restrictivo de sus derechos que implica, entre otras cosas: ser detenido, verse enfrentado a jueces y fiscales, ser llamado a declaración indagatoria y, sobre todo, convivir durante el tiempo que dure el proceso con la incertidumbre propia que genera el encontrarse sometido a la justicia criminal, amén de la mácula que, en su caso, lo signará a futuro.

Por lo demás, se violentan sus sentimientos, en tantoa quien se encuentra ante esta problemática (medida curativa),o bien, como en el caso, el tribunal de mérito califica comosimple principiante o experimentador (medida educativa), selo somete a la invasión de su persona y su intimidad

19) Que sumado a ello, debe recordarse que la normaque aquí se cuestiona establece pena de prisión que sólo facultativamente —y siempre que se trate de la primera vez— puede ser suspendida por una medida de seguridad educativa o curativa.

Precisamente, teniendo en cuenta que el poder punitivo no se manifiesta sólo mediante la imposición de una pena, sino también con la manera en que es ejecutada y la existencia de condiciones carcelarias adecuadas (cfr. “Maldonado”, voto del juez Fayt, Fallos: 328:4343), cabe advertir que quien padece una adicción e ingresa por tal motivo a una unidad penitenciaria buscará el reemplazo del objeto adictivo de cualquier modo. Dicha situación produce un empeoramiento en la adicción porque el condenado consigue dicho objeto —o su reemplazo— con las anomalías propias que implica acceder a ellos en un lugar de encierro. Por tanto, antes que mitigarse, el proceso adictivo se agrava. Ejemplo de ello son los serios desórdenes en otros aspectos de la salud que produce la sustitución de la sustancia, así como las dosis elevadas que se consumen —si se accede al estupefaciente— y que pueden ser letales ante la falta de periodicidad en la adquisición. Por lo demás, todo ello se refleja en un aumento de los focos de violencia ya característicos de los establecimientos carcelarios

20) Que sentado lo anterior, es claro que las respuestas definitivas para estos planteos no pueden encontrarseen el marco de una causa penal, sin perjuicio de la posibilidadde soluciones en otros ámbitos. Es indudablemente inhumano criminalizar al individuo, sometiéndolo a un proceso criminal que lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en su caso, una pena de prisión.

Al mismo tiempo no debe desconocerse que “las drogas ilícitas siguen planteando un peligro para la salud de la humanidad” (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009).

Por ello, la grosera incongruencia que importa perseguir penalmente al consumidor de estupefacientes, no implica en modo alguno que el Estado deba autoexcluirse del tratamiento de la problemática.

En ese cometido, no debe soslayarse que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que la doctrina establecida en los precedentes mencionados se ha elaborado con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. 21) Que la reforma mencionada —junto con nuevas concepciones a partir de la definición de la Organización Mundial de la Salud— condujeron a un desarrollo en el concepto del derecho a la salud en un grado tal que permiten observar que de haber contado con ese instrumento, bien pudo ser distinta la respuesta en los precedentes que hoy se revisan. En efecto, el derecho a la salud se encuentra reconocido con jerarquía constitucional merced a los tratados incorporados por el artículo 75, inciso 22 y el Estado argentino ha asumido el compromiso internacional de lograr progresivamente su plena efectividad obligándose “hasta el máximo de los recursos”

22) Que desde esta perspectiva y en lo que específicamente hace a la cuestión aquí en estudio, cabe recordar—sin recurrir al arracimado de documentos internacionales eneste sentido— que dentro de los objetivos que se incluyen enuna mejor combinación de políticas públicas, se insta a losEstados miembros a promover el derecho a la salud de las personasque consumen estupefacientes y a que “luchen por el logro delobjetivo del acceso universal al tratamiento de la toxicomanía como un compromiso para salvar vidas y reducir la demanda de drogas” y, por tanto, como “uno de los mejores modos de [combatir] el mercado ilegal de drogas” (cfr. UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Informe Mundial sobre las Drogas, 2009, Resumen Ejecutivo; énfasis agregado).

Por otra parte, corresponde también poner de resalto que —entre las medidas que a efectos de asegurar el derecho a la salud se establecen— el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que deben figurar las necesarias para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inciso c). El artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone, a su vez, que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales. Lo propio establece el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Finalmente no debe soslayarse, que a partir de lo dispuesto en dichos instrumentos internacionales, el Tribunal ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud —comprendido, claro está, dentro del derecho a la vida— y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:3229; entre otros).

Desde esta perspectiva se asume claramente que la “adicción es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados” (cfr. UNODC, Informe del año 2009 ya citado; énfasis agregado). Antes bien, es primariamente en el ámbito sanitario—y mediante nuevos modelos de abordaje integral— que el consumopersonal de drogas debería encontrar la respuesta que sepersigue. Se conjuga así la adecuada protección de la dignidadhumana sin desatender el verdadero y más amplio enfoque querequiere esta problemática, sobre todo en el aspecto relacionadocon la dependencia a estas sustancias

23) Que en conexión de sentido puede tambiénsostenerse, que tal es el fin público que —amén de encontrarseincluso comprometido en el plano internacional— tuvo en mirasel legislador al sancionar, por ejemplo, leyes como la 24.455y la 24.754, en las que junto con otras normas federales quese han dictado en la materia, subyace la idea de la adecuadaprotección de la dignidad del individuo, la que por cierto debeelevarse por sobre cualquier otro tipo de respuesta.

En efecto, las normas antes mencionadas establecen, en uno de los aspectos que aquí importan, que tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga, deben otorgar cobertura médico asistencial respecto de los riesgos derivados de la drogadicción (artículo 1 de la ley 24.455 y 1 de la ley 24.754).

Dichas disposiciones, así como otras en materia de salud y asistencia sanitaria “vienen a constituirse en la expresión legislativa de la asunción por el Estado Nacional de aquellos compromisos, respecto de materias que por su proximidad con los derechos a la vida y a la dignidad personaldeben entenderse señeras del ordenamiento, como por otra parte,se insiste, lo dejaron establecido, por medio del artículo 75,inciso 22 de la Ley Fundamental, los constituyentes en ocasiónde la última reforma” (Fallos: 324:754, dictamen de laProcuración General a cuyos fundamentos y conclusiones remitenlos jueces Fayt y Belluscio). 24) Que, por lo demás, tales consideraciones posibilitan situar esta cuestión en el marco de la normativaconstitucional que enfoca el problema desde la perspectiva delas acciones positivas por parte del Estado. En esteentendimiento esta Corte ya ha afirmado que los legisladoreshan pretendido alcanzar con medidas de acción positiva la situación de aquellos afectados por patologías como el S.I.D.A. ola droga (conf. dictamen citado al que remiten los jueces Fayty Belluscio). No puede pensarse, entonces, que el mismolegislador que propugna la obligatoriedad de un enfoque positivode la problemática, pueda coexistir con otro que criminalizandogenere efectos hasta deteriorantes de la salud

25) Que el derecho a la salud “no es un derechoteórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contactocon los problemas que emergen de la realidad social, para lograrasí contornear su genuino perfil”. Como su correlato se haafirmado que normas como la ley 24.754 “pretenden, en elejercicio de potestades reglamentarias, asentir a una novedosarealidad que reconoce en este campo a nuevos actoresinstitucionales y a recientes o potenciadas patologías”(dictamen de la Procuración General citado al que remiten losjueces Fayt y Belluscio). 26) Que, en consecuencia, si lo que siempre haprevalecido —y debe prevalecer— es el respeto por la dignidad humana, no puede menos que interpretarse ello en consonancia con el cambio acaecido a partir de la aludida reforma constitucional, que explícitamente incorpora a la salud como una garantía a cumplir por parte del Estado y que, en lo que a las prestaciones médico-asistenciales obligatorias se refiere, incluyen a la drogadicción y los riesgos derivados de ella, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación.

De manera que no puede sino interpretarse a la criminalización como un modo inadecuado —cuando no incoherente y contradictorio— de abordar la problemática de aquéllos a quienes los afecta. Antes bien, la respuesta penal deja de lado las directivas constitucionales que rigen la materia y se desentiende del verdadero conflicto, entorpeciendo, cuanto menos, la cabal puesta en marcha de la red de tutela diferencial propiciada.

Por lo demás, de acuerdo a tales directivas y a lasnormas federales en juego que han comenzado a delinearlas,resulta incomprensible que mediante sanciones penales quepropenden, en definitiva, a la reafirmación del valor de determinados bienes jurídicos, se termine restringiendo precisamente dicho bien. Ello, por cuanto quien es señalado como”delincuente” —e ignorado en su problemática— no acude alsistema de salud o bien tienden a dilatarse en grado extremolos tiempos de latencia entre el inicio del consumo y la solicitud de atención. A su vez, el sistema sanitario —escudadoen la ajenidad del problema— parece replegarse en serviciosde salud poco flexibles para atender el espectro de cuestionesvinculadas con el uso y consumo de drogas

27) Que en suma la evolución reseñada pone de resaltola imperiosa necesidad de un compromiso mayor de todas las partesinteresadas, así como la ineludible obligación de promover la salud —y en especial la de los jóvenes— mediante una política sensata.

Las tendencias de consumo parecen corresponderse con factores culturales, económicos y sociales, y no con la intimidación penal. Más aún, tal como señala el Informe Anual 2004 del Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías con sede en Lisboa (OEDT) que valoró el impacto de la legislación en materia de estupefacientes, el Consejo Nacional para la Delincuencia de Suecia había concluido que “no exist[ían] indicios claros de que la criminalización del consumo de drogas [hubiera tenido] efecto disuasorio para los jóvenes”.

De todos modos, más allá de la preocupación que una decisión de estas características genera respecto de que se encuentre acompañada de políticas sustentables, la sensatez que al Poder Judicial como poder del Estado también se le exige, importa asumir lo paradojal que ha resultado la vía hasta hoy escogida.

El hecho de que la respuesta estatal no pueda darse en clave punitiva no implica reconocimiento alguno de la legitimidad del uso de estupefacientes, sino que al igual que otras sustancias, cuyo consumo no se incrimina penalmente, debe procurarse desde el Estado una atención preventiva y asistencial no interferida por el sistema penal. Declarar la inconstitucionalidad del castigo penal a un consumidor de drogas sólo importa admitir que la estigmatización e incertidumbre que supone verse inmerso en un proceso criminal constituye, también en este aspecto, una ilegítima intromisión a su señorío.

A su vez, es claro que la pena de prisión que está prevista ante el fracaso de las medidas que, por excepción, incluyó la ley 23.737 no puede entenderse como una forma válida de cumplir con la obligación constitucional de proteger la salud. Por el contrario, la salud que se dijo resultaba imprescindible proteger de manera primordial (in re “Capalbo”, disidencia de los jueces Caballero y Fayt, Fallos: 308: 1392), se menoscaba en mucha mayor medida mediante el encierro.

Sólo mediante una visión integradora que enlace lasdistintas variables antes señaladas —y atravesadas éstassiempre por la autonomía propia y sagrada de cada individuo—puede arribarse a la consecución de los fines que se pretendía

28) Que sobre la base de las consideracionesprecedentemente expuestas, corresponde concluir que el artículo14, segundo párrafo, de la ley 23.737 carece actualmente dela racionalidad exigida por la Ley Fundamental, toda vez quecuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos en losque se encuentra inserto, es deber de los jueces apartarse detal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacíade la Constitución Federal, pues precisamente esa funciónmoderadora constituye uno de los fines supremos del PoderJudicial y una de las mayores garantías con que éste cuentapara asegurar los derechos de los individuos (conf. Fallos:328:566 y sus citas). 29) Que frente a la decisión que hoy toma este Tribunaldebe subrayarse el compromiso ineludible que deben asumir todaslas instituciones para combatir el narcotráfico, redireccionando los recursos que durante más de dos décadas estuvieron prácticamente destinados a perseguir al consumidor de escasas cantidades. En este sentido resulta elocuente que según una investigación relevada por el “Comité Científico Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes” creado por resolución 433/2008 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, en los últimos veinte años sólo una de cada diez causas iniciadas por infracción a ciento de los expedientes lo fue por tenencia para consumo personal y el ochenta y siete por ciento se inició por tenencia de hasta cinco gramos de marihuana o cocaína incautada a varones jóvenes entre 20 y 30 años en la vía pública, que no portaban armas ni estaban cometiendo otro delito. A su vez, la persecución no se ha dirigido a delitos tales como el lavado de dinero y el ingreso de precursores químicos [acetona, efedrina, ácido clorhídrico, permanganato potásico, entre muchísimos otros, según la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, Centro Internacional de Viena, Lista de Precursores y Sustancias Químicas utilizadas frecuentemente en la Fabricación Ilícita de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas], cuando en América Central y del Sur parecen estar traficándose cada vez con mayor frecuencia (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009). Conclusiones similares pueden colegirse a partir de los datos suministrados por el Observatorio Argentino de Drogas dependiente de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico.

Como advertencia adicional, cabe observar que si lo que se pretendía era la persecución eficaz del narcotráfico, lo cierto es que poco o nada ha podido contribuir a tal fin, la criminalización del consumidor que como imputado no tiene obligación de decir verdad (ni puede incurrir en el delito de falso testimonio), a diferencia de aquellos que pueden ser llamados como testigos.

No debe perderse de vista que el narcotráfico es un problema “temible y desgarrador” (in re “Capalbo”, considerando 18 de la disidencia de los jueces Caballero y Fayt, Fallos: 308:1392). Sin embargo, el estado de situación actual en la materia demuestra “de forma inequívoca, que las estrategias adoptadas hasta ahora no han dado resultados positivos” (Parlamento Europeo, debate sobre el informe (A6-0067/ 2004), Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior, relativo a una propuesta de recomendación del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre la estrategia europea en materia de lucha contra la droga -2005-2012-).

Por ello, todos los esfuerzos en el ámbito penal deben estar dirigidos a mantener incólume el compromiso de cooperación en la represión del narcotráfico internacional, expresamente asumido por el Estado Argentino en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas aprobada en Viena en 1988 (ley 24.072, promulgada por decreto 608 del 09/04/92), reconociendo —como expresamente se encuentra previsto en dicha Convención— que “el tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación internacional”. A tal efecto, el artículo 3 dispone que los Estados parte deben tipificar todo aquello relacionado con la comercialización de estupefacientes. Paralelamente, las Convenciones de Naciones Unidas no estipulan la imposición de penas por consumo, tal como se menciona con claridad en el Comentario Oficial de la Convención de 1988.

En el mismo sentido, esta Corte ha señalado que “(l)osdelitos que afectan a la comunidad de las naciones como elnarcotráfico internacional requieren razonablemente de unproceso multijurisdiccional basado en la cooperación judicial”(Fallos: 323:3055). En el mismo empeño, puede citarse aprácticamente la mayoría de los países de la región que a lapar de haber despenalizado la tenencia para consumo personal,dedican los recursos disponibles a la persecución del tráficode estupefacientes

30) Que a ello, entonces, debe circunscribirse y reforzarse la persecución penal, pues, a su vez, toda extralimitación al respecto importaría validar lo que constituye en definitiva una intromisión en el ámbito de señorío personal en tanto marco de una acción autorreferente. Ello por cuanto no es misión del derecho penal prevenir los daños que una persona puede causarse a sí misma. No hay lugar para plantear dicha cuestión cuando la conducta de esa persona no afecta a los intereses de ninguna otra (conf. John Stuart Mill, On Liberty, en Wasserstrom R., comp. “Morality and the Law“, Belmont, California, 1971, cap. III, págs. 92-93).

Como clara aplicación del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona, consagrados en el artículo 19 de la Constitución Nacional, no puede imponerse pena a ningún individuo en razón de lo que la persona es, sino únicamente en razón de lo que la persona haya hecho; sólo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad. Lo contrario permitiría suponer que los delitos imputados en causas penales son sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de las personas (conf. doctrina de Fallos: 308:2236, citado en Fallos: 324:4433, voto del juez Fayt). Asumir aquella posibilidad implicaría considerar al delito como síntoma de un estado del sujeto, siempre inferior al del resto de los ciudadanos; significaría, en última instancia, desconocer la doctrina según la cual ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido reprobada (conf. voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1874 y disidencia del juez Fayt en Fallos: 313:1262, citados en Fallos: 324:4433). La Constitución de un Estado de Derecho no puede admitir que ese Estado se arrogue la facultad de juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su realización. Semejante proceder le está vedado a un Estado democrático que parte del principio republicano de gobierno (voto del juez Fayt in re “Gramajo”, Fallos: 329:3680).

31) Que, por último, la solución a la que aquí se arriba —teniendo en cuenta, además, que el consumo afecta en mucho mayor medida a aquellos sectores sociales postergados que no encuentran en su entorno grupos de contención efectivos—, conduce inevitablemente a advertir sobre la necesidad de establecer políticas públicas en materia de prevención, promoviendo la difusión de la información, la formación de los recursos humanos entre los profesionales de la salud y de la educación, el debate acerca de nuevos modelos de abordaje que fomenten a su vez la participación mediante un enfoque integral (familias, entornos y de contexto general) y en los que se invierta en evaluaciones de calidad cuyo marco conceptual se encuentre basado en el desarrollo humano. Asimismo, en lo que respecta a la problemática específica de la adicción deben establecerse programas nacionales de salud asistenciales, que encuentren en el ámbito civil y administrativo el debido respaldo a la consecución de los fines que allí se perfilen.

Por las razones expuestas, es que se justifica que esta Corte se vea en la obligación de hacer recordar a las autoridades —y a todas las instituciones— la relevancia de desarrollar a nivel nacional programas de salud que atiendan a las problemáticas aludidas y de ese modo dar validez y vigencia a los Tratados de Derechos Humanos a los que el país está vinculado. Paralelamente, los actores del sistema penal deberán extremar el uso de sus facultades para cumplir con el ineludible deber de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional a fin de combatir el narcotráfico.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” —que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance que surge de los considerandos precedentes, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase.

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

Que según se desprende de los considerandos 1 a 9 del voto que encabeza este pronunciamiento, la situación planteada en la presente causa es sustancialmente idéntica a la que motivara mi voto en el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392) y, con posterioridad —ya bajo la vigencia del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 aquí en discusión—, mi disidencia en “Montalvo” (Fallos: 313:1333), cuyas consideraciones corresponde tener aquí por reproducidas.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” —que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance establecido en los precedentes a los cuales se remite, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase.

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se danpor reproducidos

10) Que para tomar una decisión respecto del casoen análisis, se debe examinar previamente los alcances yrestricciones que el artículo 19 de la Constitución Nacionalle impone al Estado, a fin de salvaguardar el ámbito de privacidad de las acciones individuales que no ocasionan lesión opeligro concreto a terceros. 11) Que desde los albores de nuestra ciencia constitucional, fue nada menos que José Manuel Estrada quien relevósu importancia como eje central de la Constitución, y afirmócerteramente el carácter intrascendente de nuestro derecho,o sea, la imposibilidad de que pueda ponerse al servicio decualquier mito metahumano, concluyendo que “según la doctrinaargentina, el papel de la potestad social se reduce a protegerderechos” (Curso de Derecho Constitucional y Administrativo, Buenos Aires, 1895, pág. 181). El mismo Estrada es quien señala que el artículo 19 consagra con claridad la separación del derecho y la moral individual, decidiendo de una vez y para siempre, entre el Estado que impone una moral y el que respeta el ámbito de libertad moral de la persona: a la primera actitud la califica de “pagana y socialista” y a la segunda de “cristiana y liberal” (loc. cit.). 12) Que es menester recuperar y consolidar el valor central de esta norma como viga maestra del derecho argentino, tal como lo hiciera no sólo el ilustre Estrada, sino también uno de los pioneros del penalismo nacional, Adán Quiroga: “ninguna verdad es más evidente para la ciencia penal: la sociedad no tiene la misión de hacer reinar la moralidad en las acciones privadas; el ser ficticio que denominamos poder público, ha sido instituido para conservar y guardar el orden y la armonía de los derechos, los que no pueden alterarse cuando las acciones son puramente individuales, cuando no se ejercitan en la esfera de la vida de relación” (Delito y pena, Córdoba, 1885, págs. 36-37)

13) Que los maestros del siglo XIX nos recuerdan los muchos siglos de confusión y los torrentes de sangre que corrieron para llegar a esta conquista de la modernidad, tan despreocupadamente despreciada en nuestros días por opiniones irreflexivas teñidas de posmodernismo con raro aroma a premodernismo, y con base en situaciones y necesidades, pretendidamente diferentes, pasando por alto que siempre fueron supuestas nuevas urgencias como pretextos legitimantes de todos los crímenes cometidos por los estados, cuando se les otorgó la oportunidad de desconocer la condición de ente moral como esencia de la persona

14) Que el artículo 19 no arranca en 1853, sino que su vigencia e importancia para nuestra Constitución se refuerza aún más por su genealogía como norma que proviene de los primeros ensayos de organización constitucional de la República, o sea, que atraviesa como filosofía básica de nuestra Constitución todas las etapas precedentes, pues proviene de Monteagudo y del Presbítero Sáenz, consagrado en el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, del Reglamento Provisorio de 1817, del artículo 112 de la Constitución de 1819 y del artículo 162 de la Constitución de 1826 (cfr. Arturo Enrique Sampay, La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional, Buenos Aires, 1975, págs. 10 y ss.; también Agustín De Vedia, Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, pág. 100)

15) Que los antecedentes de la legislación nacional han sido desarrollados extensamente en el voto del juez Petracchi en la causa “Bazterrica” (Fallos: 308:1392, considerando 14) a los que me remito en honor a la brevedad. En el mencionado fallo “Bazterrica”, esta Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley 20.771 que, al igual que en la norma cuestionada en el presente, punía la tenencia de estupefacientes para uso personal. 16) Que el 21 de septiembre de 1989 se sancionó la ley 23.737, aún vigente, que en su artículo 14 segundo párrafo mantiene la prohibición y punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal, y en ese marco, y debiéndose expedir sobre el tema, esta Corte varió su jurisprudencia a partir de la causa “Montalvo” (Fallos: 313:1333), considerando punible esa conducta, y consecuentemente retomando el criterio anterior al dictado del fallo “Bazterrica”; criterio que, en términos generales, se ha mantenido hasta el presente. 17) Que si bien no es función del control de constitucionalidad juzgar la política criminal, debería serlo cuando resulta de toda evidencia la patente contradicción entre el fin manifiesto de la norma y el favorecimiento de su efecto precisamente contrario, por resultar violatorio de la racionalidad republicana impuesta por el artículo 1º de la Constitución, como propia de todo acto de gobierno. En el presente caso no es necesario acudir a esta valoración, pero no sale sobrando verificar que el ejercicio del control de constitucionalidad de la norma cuestionada por parte de esta Corte la reafirma fuertemente, teniendo en cuenta que la decisión no sólo no lesiona, sino que habrá de operar a favor de la política criminal encaminada a la represión del tráfico y difusión de tóxicos prohibidos, seriamente obstaculizada en varios sentidos por la norma en cuestión. 18) Que el tipo penal que describe el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 ha pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa media docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe la inmensa mayoría de las causas que tuvieron origen en acciones penales asentadas sobre esta habilitación de poder punitivo. 19) Que no obstante los resultados descriptos, este tipo penal genera innumerables molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes que llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos, sin que los procesos originados lleguen a término en la forma que se supone que deben hacerlo todos los procesos penales. Al mismo tiempo, importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos en procedimientos inútiles desde el punto de vista político criminal, como lo demuestran los casi veinte años transcurridos desde que esta Corte revirtiera la jurisprudencia sentada en el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392), con el dictado del fallo “Montalvo” (Fallos: 313:1333).

Similares consideraciones pueden hacerse respecto de la tarea judicial. Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en especial el de aquellos que resultan más lesivos para la salud, como los que hoy circulan entre los sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas en los niños y adolescentes que logran recuperarse. 20) Que el procesamiento de usuarios —por otra parte— se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicacióny modificación de conducta que, precisamente, se propone elobjetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificaciónen procura de su autoestima sobre la base de otros valores. 21) Que, asimismo, el procesamiento de usuariosobstaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, delexpendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a ladeclaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmentenegarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico,cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogaraen condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción deltestigo remiso o falso

22) Que todas estas consideraciones políticocriminales refuerzan la esencia de la decisión de esta Corte,en el sentido de reafirmar como valor central de nuestra Constitución la norma del artículo 19 que, por cierto, trasciendecon mucho el alcance de la cuestión sometida a la decisión delTribunal en el presente caso. El desconocimiento o debilitamiento de su vigencia hace tambalear las propias bases delsistema constitucional. 23) Que, en orden a lo dicho precedentemente, sólocabe concluir que en el conflicto de normas planteadas en lapresente causa, el artículo 19 de la Constitución Nacionalresulta ser un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico,ya que es el que garantiza el sistema de libertades individualesde los habitantes, en tanto que el artículo 14, párrafo segundode la ley 23.737 se le contrapone, en tanto conculca el ámbitode privacidad personal que el primero garantiza. Por lo tanto,sólo cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad de latenencia de estupefacientes para consumo personal.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” —que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance que surge de los considerandos precedentes, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase.

-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que la infrascripta concuerda con los considerandos1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se danpor reproducidos

10) Tal como surge de los antecedentes que han sidoreseñados, la defensa ha reclamado durante su actividad recursiva que se realice un examen basado en el artículo 19 dela Constitución Nacional que determine si la conducta por laque fueron condenados sus asistidos, calificada como tenenciade estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundopárrafo, de la ley 23.737), se halla protegida por dicha cláusulaconstitucional. Esto es, si la tenencia en el bolsillo delpantalón de los imputados Gustavo Alberto Fares, MarceloEzequiel Acedo y Mario Alberto Villarreal de algunos cigarrillosde marihuana, hallados con motivo de la requisa de la que fueronobjeto al ser detenidos por personal policial, y la posesiónde Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena dedos paquetes de cigarrillos conteniendo algunos gramos demarihuana, que arrojaron a la vía pública al verse cercadospor la policía, resultan acciones privadas, en los términosde la norma constitucional mencionada que dispone: “Las accionesprivadas de los hombres que de ningún modo ofendan al ordeny a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sóloreservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

No obstante, esta insistencia ha fracasado, fundamentalmente porque las diversas instancias judiciales que han dictado sentencia consideraron que la defensa no introducía ninguna cuestión novedosa respecto de las que fueron tratadas por esta Corte en la causa “Montalvo” (Fallos: 313:1333) y que, tal como había sucedido en ese antecedente, correspondía dictar la condena de los acusados.

Cabe aclarar que la autoridad de “Montalvo” ha sido invocada por los tribunales de grado para justificar en general la punibilidad de la tenencia de estupefacientes para uso personal y la consiguiente irrelevancia de cualquier análisis en particular sobre el modo en que fue realizada la conducta para decidir si ha sido o no una acción privada.

Esta circunstancia hace necesario establecer cuál es la regla de derecho que contiene “Montalvo” y, en su caso, en qué medida puede utilizarse ese antecedente para bloquear a priori el examen judicial de las razones que esgrime el recurrente para justificar la pretensión de que la conducta de cada uno de sus asistidos, en concreto y por las condiciones en que se llevó a cabo, fue una acción privada. 11) a) Según surge de algunos pasajes de “Montalvo”, “el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsita que contenía 2,7 grs. de marihuana…” (Fallos: 313:1333).

La mayoría argumentó que el Tribunal “en su actual composición” retornaba a la doctrina del caso “Colavini” (Fallos: 330:254) del año 1978, pues las mismas razones por las que en aquel entonces se había afirmado la validez del artículo 6 de la ley 20.771 que penaba a quien “…tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal”, resultaban aplicables en el análisis del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que conmina la misma conducta inclusive cuando por su “escasa cantidad” y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia era para uso personal.

El argumento central de la sentencia fue que por ser la figura penal en cuestión un delito de peligro abstracto, la conducta allí descripta contenía implícita su trascendencia a terceros. Esa exteriorización estaría dada por el “efecto contagioso” de la drogadicción, esto es, por constituir un medio de difusión de la droga y por ser parte necesaria de la cadena de tráfico, cuestiones ambas vinculadas a asuntos de política criminal cuya evaluación, según se estimó, incumbía a otro poder del Estado.

Ahora bien, derivar de aquel fallo un estándar según el cual la punición de la tenencia de droga para consumo personal es constitucionalmente inobjetable en todos y cada uno de los casos concebibles es equivocado fundamentalmente por dos razones.

Primero, porque si “Montalvo” hubiese resuelto con ese alcance el problema, la Corte habría ejercitado un control de constitucionalidad en abstracto consumado mediante una decisión única con el efecto de clausurar por anticipado toda posibilidad de examinar, en casos posteriores, si la conducta del imputado es o no una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución.

Es claro que ese tipo de análisis se enfrenta con la doctrina elaborada por esta Corte que supedita su actuación jurisdiccional a la existencia de un interés (particular o colectivo) al que la norma resulta aplicable. Precisamente, mucho antes de “Montalvo” e incluso de “Colavini”, se había consolidado la doctrina según la cual la jurisdicción de la Corte se ejerce en el marco de “causas” a las que aluden los artículos 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27 y, por lo tanto, “la impugnación de las leyes con base constitucional no puede contemplarse en abstracto” (doctrina de Fallos: 106:109; 182:398; 187:79; 190:142, 389; 252:328; 256: 602; 259:69; 304:1088; 311:2088; 317:335, 1224, entre otros). De ahí que declarada la inconstitucionalidad de una norma, ésta no pierde vigencia en general, sino en lo que respecta a la decisión del caso concreto; de modo simétrico, tampoco el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad tiene como efecto la convalidación absoluta de la ley en cuestión para todos los casos posibles y la consiguiente inmunidad contra cualquier planteo posterior.

En segundo lugar, extraer de la retórica utilizada en aquel pronunciamiento una regla que afirme la validez en todos los casos del tipo previsto en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es erróneo, pues ello implicaría conceder a los términos generales contenidos en el fallo un alcance impropio.

En efecto, también la Corte ha fijado pautas para el buen uso de sus precedentes, al explicar cómo deben entenderse las expresiones generales vertidas en sus sentencias, estableciendo que no cabe acordar carácter obligatorio para casos sucesivos a los términos generales contenidos en el fallo. Así en la resolución tomada en el expediente “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo” (Fallos: 33: 162) sostuvo que: “Cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan…”.

Este distingo responde a la diferencia entre las expresiones generales u obiter dicta y aquellas otras que conforman el argumento central que sustenta la decisión. Las primeras, de acuerdo con “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo”, no pueden ser utilizadas para obligarla en otras decisiones. Así, según lo explicado precedentemente, la pretensión de convalidar de manera general y absoluta una norma legal carece de toda fuerza vinculante

b) Por lo tanto, “Montalvo” sólo sería un precedentecon peso en la presente decisión si contuviese una descripciónde los rasgos que el Tribunal estimó relevantes en la accióndel acusado para concluir que era dañina hacia terceros y quepuedan ser comparados con las características de las conductasprobadas en esta causa.

Sin embargo, la brevedad de las referencias al caso concreto que contiene la sentencia mencionada hace imposible conocer si hubo aspectos del comportamiento concretamente realizado por el imputado que influyeran en su consideración como ofensivo hacia el orden y la moral pública o los derechos de terceros. El pronunciamiento hace apreciaciones generales sobre el carácter “contagioso” del consumo de droga y en torno al puesto que necesariamente ocupan los compradores en la cadena de “tráfico”.

Lo primero no está seguido por una identificación de las circunstancias que tienen la propiedad de producir el temido contagio, es decir, sobre el modo en que Montalvo podía lograr ese efecto teniendo droga entre sus ropas o de alguna otra manera que estuviese presente en su comportamiento. En relación con lo segundo, debe decirse que el significado de “tener” droga no incluye el haberla comprado. Si la exteriorización de la conducta reprochable consistió en ser parte de la cadena de tráfico como comprador, entonces debería haberse probado dicho extremo y apoyado en esa circunstancia la afirmación de que la conducta de Montalvo no resultó inocua para terceros. Cabe insistir en lo siguiente: cualquiera sea el elemento de juicio que se tome como pauta para restar carácter privado a una acción como es la mera tenencia de estupefacientes se trata de un elemento cuya presencia no es necesaria, sino contingente y, por lo tanto, es un dato que ha de ser debidamente probado para entrar así en la consideración del tribunal.

Como se ha visto, esta falta de precisión sobre las razones que llevaron a la conclusión de que la conducta de Montalvo no estaba protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional, impide la formación de un estándar aplicable a otros casos. Por lo tanto, aquella decisión, así como su mayor o menor acierto, está confinada a la causa en que fue dictada.

A mayor abundamiento, y respecto de las posibles interpretaciones de las que ha sido objeto “Montalvo”, me permito una última reflexión.

Debe recordarse que no son las intenciones que abrigan los jueces que suscriben el fallo de la Corte lo que vale como precedente, sino la regla que sirvió de base a la decisión que efectivamente se tomó. Por eso, más allá de tales intenciones y de los efectos desencadenados a partir de su pronunciamiento, corresponde hacer una distinción. Si el argumento utilizado en “Montalvo” es interpretado, como lo he hecho antes, en el sentido de que el daño a terceros está implícito en la definición del delito, no merece objeciones de peso, salvo que ello no agrega demasiada información puesto que, explícita o implícitamente, ello sucede con todas las normas que establecen delitos; lo contrario las pondría en una colisión literal y manifiesta con el artículo 19 de la Constitución Nacional. Sin embargo, esto nada nos dice sobre la verificación en el caso de un daño o peligro para terceros.

Sin embargo, distinta es la valoración que merecería ese argumento bajo la inteligencia de que el daño a terceros está implícito no en la definición, sino en el hecho de tener estupefacientes, en la conducta misma, puesto que es humanamente imposible contar con una previsión exhaustiva sobre todas las características de los hechos futuros como para poder afirmar a priori que todos ellos producirán un daño a terceros.

Ahora bien, por lo general las leyes penales que establecen delitos brindan algunas pautas sobre la dirección que debe tomar el examen sobre los efectos dañinos de la acción ilícita, sea describiendo los rasgos principales de la víctima o, al menos, de las derivaciones o consecuencias que han de seguirse de la acción criminal. De ahí que no es frecuente que un análisis constitucional de este tipo se proponga respecto de otros delitos. Así, por ejemplo, una acción que se comete dentro de la cadena de comercialización de estupefacientes no contiene precisiones sobre las víctimas, pero sí incluye, entre los caracteres definitorios del comportamiento delictivo, el hecho de que está orientado, en última instancia, a la provisión de sustancias prohibidas a consumidores generalmente indeterminados cuya salud es la que se busca proteger. Sin embargo, la prohibición del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, no incluye, a diferencia de otro tipo de delitos, ninguna referencia o precisión sobre quienes serían las víctimas de la acción consistente en consumir estupefacientes o, al menos, cómo es que estos últimos podrían afectarlas. Más aún, incluye dentro del ilícito los casos en que probadamente no habrá ninguna otra persona involucrada salvo el consumidor mismo. Por ese motivo, es significativa la probabilidad de que dentro de la definición legal puedan caber conductas que no se conectan en absoluto, o lo hacen de una manera excesivamente vaga e imprecisa, con algún efecto dañino sobre los intereses individuales o generales que busca proteger la ley 23.737.

Si se combinan las dos cosas, a saber, la humana imposibilidad de predecir con certeza cómo serán los hechos futuros y la indeterminación con que está definido el delito de tenencia de estupefacientes en lo concerniente justamente a cuáles son los efectos sobre los intereses ajenos, se explica por qué motivo “Montalvo” no puede ser interpretado como una barrera inexpugnable para que los jueces decidan en cada caso si el acusado llevó a cabo una acción privada o no. 12) Por lo que se lleva dicho y regresando a la proposición inicial, si bien puede sostenerse que al analizar el caso la mayoría concluyó que la conducta de Montalvo tenía aptitud para dañar a terceros y por lo tanto escapaba a la protección del artículo 19 de la Constitución Nacional, el fallo no ofrece ninguna pauta para examinar si en casos como el que hoy estamos juzgando el comportamiento probado de los imputados constituye o no una acción privada protegida por aquella norma constitucional.

Ahora bien, en atención a que como ya se ha dicho, hay una multiplicidad de acciones posibles de infringir el tipo penal, a fin de determinar si en el caso que aquí se examina la conducta se trata o no de una acción privada, resulta necesario recurrir a las decisiones anteriores que se han tomado al respecto, y a través de un examen integral, detectar qué elementos han resultado de trascendencia para resolver los casos en uno u otro sentido.

En primer lugar, debe mencionarse el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392). Según la referencia que contiene en relación a los hechos que motivaron la sentencia condenatoria recurrida, durante un allanamiento en su domicilio la policía encontró marihuana en poder del imputado. En aquel fallo se declaró la inconstitucionalidad de la disposición legal que incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal; en tal sentido, se señaló que en tanto la conducta se realice en condiciones que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, estaba amparada por la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional. Siguiendo ese criterio, la mayoría de los ministros consideró que el comportamiento de Bazterrica, consistente en tener en su domicilio droga que, dada su cantidad, resultaba inequívocamente para consumo personal, no tenía aptitud para interferir con acciones legítimas de terceras personas, dañar a otros, o lesionar más que la “moral privada” de un conjunto de personas y, por lo tanto, integraba las acciones privadas protegidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

La aplicación de la regla de derecho con base en la cual se decidió “Bazterrica” fue utilizada en sentencias subsiguientes, construyéndose una línea de interpretación constitucional discernible sobre el tipo de conductas que podían considerarse privadas y que básicamente estuvo centrada en el carácter ostensible de la tenencia en pequeñas cantidades.

Así se entendió que constituían acciones resguardadas por el artículo 19 de la Constitución “el transportar 54 gramos de hoja de marihuana debajo de un suéter, en momentos en que circulaba como pasajero de un taxi (“Capalbo”, Fallos: 308:1392); cuando fue necesario revisar las pertenencias a la imputada para encontrarla (“Noguera, María Marta y otras”, Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66 gramos) se encontraba dentro del armario del living-comedor del domicilio (“Giménez, Nancy Gladys y otros”, Fallos: 311:185) y en un caso en que fueron halladas cinco colillas de cigarrillos de marihuana en el domicilio del imputado (“Rossi, Emilio Fabián”, Fallos: 312:2475).

Por el contrario, se consideró que la conducta del condenado no era una acción privada cuando “fue sorprendido fumando marihuana en un sitio público —plaza San Martín—” (Fallos: 310:2836), o en un caso en que el imputado fue descubierto con marihuana en su poder “en oportunidad en que transitaba por la vía pública en un vehículo con tres acompañantes, a quienes no sólo había invitado a consumir la droga, sino además había logrado que uno de ellos aceptara el convite” (“García, Alejandro Marcelo y otros”, Fallos: 311:2228). Tampoco se encontraba resguardada la conducta de quien poseía marihuana en el interior de dos bolsos y en distintas cajas de fósforos, cuando “Gerstein —en concordancia con Gabriel Pereyra, quien ocasionalmente cohabitaba con ella— no sólo reconoce la posesión de estupefacientes sino que admite también que, parte de éste fue consumido en su departamento por distintas personas quienes, incluso, armaron algunos de los cigarrillos secuestrados” (“Gerstein, Myriam Noemí”, Fallos: 311:2721), ni la conducta de quien fumaba marihuana mientras caminaba “sin rumbo fijo” con un amigo (“Fiscal c/ Ideme Galesi, Daniel y Galesi, Alberto”, Fallos: 312:587), ni la de quien tenía la droga para consumirla en un lugar público. En esta ocasión, el condenado fue detenido al presentarse en una dependencia policial para visitar a un amigo allí alojado, y al efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron dos cigarrillos de marihuana (“Di Capua, Sergio Héctor”, Fallos: 312:1892). 13) La síntesis expuesta muestra que si bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan a cabo en el interior de un determinado ámbito espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en consideración. Efectivamente, el análisis casuístico deja entrever que las conductas desarrolladas en lugares públicos son, en general aunque no siempre, más aptas para afectar la salud pública, y por lo tanto quedan fuera de la protección constitucional.

Por otro lado, y aunque este dato es un indicio relevante, no resulta suficiente para decidir la cuestión. Otro elemento que en los fallos citados ha sido significativo para determinar si la tenencia de drogas se trata de una acción privada está relacionado con la existencia de actos de exhibición en el consumo. Esto no se cumple cuando la acción ha sido descubierta no por la tenencia de la droga en sí sino por un hecho ajeno a esa conducta. Por último, también ha tenido incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente que se encontró en poder de la/el imputada/o.

Este es el panorama completo en el que debe insertarse la decisión en la presente causa, pues en coincidencia con los argumentos expuestos en “Bazterrica” entiendo que cuando la tenencia de estupefacientes se ha llevado a cabo con recaudos tales como los mencionados, que restringen el alcance de sus efectos a la misma persona que la realiza, entonces la punición de dicha conducta sólo puede explicarse como un intento de proteger al individuo contra la propia elección de su plan de vida que se reputa indeseable. Es precisamente este tipo de justificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la interferencia gubernamental la que es repelida por el principio sentado en el artículo 19 de la Constitución Nacional (Carlos Nino, “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Astrea, página 304 y siguientes).

En conclusión, la adhesión a los postulados sentadosen “Bazterrica” implica que los jueces de la causa deberánanalizar en el caso concreto si la tenencia de estupefacientepara consumo personal se realizó en condiciones tales que trajoaparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos deterceros, que le quiten al comportamiento el carácter de unaacción privada protegida por el artículo 19 de la ConstituciónNacional

14) En el caso de Gustavo Alberto Fares, MarceloEzequiel Acedo y Mario Alberto Villarreal el hecho por el quefueron condenados guarda similitud con las circunstanciastomadas en cuenta por esta Corte en el precedente “Noguera”, al que ya se ha hecho referencia más arriba, en el que la tenencia de droga destinada al propio consumo “no era ostensible, pues debieron revisarle las pertenencias de la procesada para encontrarlos”.

En efecto, según se ha dado por cierto en la sentencia, la escasa cantidad de droga incautada estaba destinada al consumo personal y el hallazgo no fue producto de la realización de cualquier otro acto con la droga que excediese una tenencia reservada, vedada al conocimiento de terceros, y que los imputados mantuvieron así hasta ser requisados por el personal policial.

En estas condiciones, la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros.

Las mismas consideraciones cabe hacer respecto de la situación de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena, puesto que se trata de una cantidad reducida que también se atribuyó en la sentencia al consumo personal y que fueron imputados sólo por esa acción. Por cierto los nombrados al percatarse de la presencia policial, dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado, sin embargo, el contexto en el que se produjo el hallazgo no alcanza para considerar su conducta con aptitud para afectar derechos de terceros. Ello pues la razón de su detención, al igual que la situación analizada respecto de los otros tres imputados, no fue la realización de actos que puedan ser considerados como ostentación, sino que ambos mantuvieron la droga en su esfera íntima hasta que se desprendieron de ella inmediatamente antes de ser detenidos, es decir, sólo anticiparon el hallazgo que de todas formas se hubiera producido en la requisa de la que iban a ser objeto.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” —que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando 13, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase.

Ciudad de Buenos Aires, 10 de noviembre de 2009.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que debido al amor y la admiración mutua que se profesan, y luego de cuatro años de vivir en pareja, los actores decidieron contraer matrimonio. Relatan que se conocieron en Mar del Plata, en marzo de 2005, en el marco de un encuentro en que actuaron como coordinadores. El 22 de abril de 2009 se presentaron ante el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la calle Uriburu 1022, a fin de pedir una fecha para casarse. El Registro denegó su petición debido a que había un impedimento, ambos son hombres.

Entonces, Alejandro Freyre y José María Di Bello, con el patrocinio de la doctora Lorena Gutiérrez Villar, promovieron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se ordene a las autoridades correspondientes que se les permita contraer matrimonio y que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 172, 188 y concordantes del Código Civil.

Alegaron que ni en la Constitución Nacional, ni en los tratados internacionales, ni en la legislación vigente existe una definición de familia limitada a la unión entre un hombre y una mujer (v. fs. 10).

Destacaron que sólo pueden alegarse como motivos de oposición los establecidos en la ley, y que en el artículo 176 no se establece como impedimento que un hombre pueda contraer matrimonio con otro hombre (v. fs. 14).

Indicaron que la única norma del ordenamiento positivo nacional que exige en forma manifiesta la diversidad de sexo de los contrayentes es el artículo 188 del Código Civil en cuanto establece que “[e]n el acto de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199, y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer…”.

En síntesis, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de toda norma que les prohíba contraer matrimonio.

Fundaron su pretensión en derecho, doctrina y jurisprudencia, ofrecieron prueba e hicieron reserva del caso federal.

II. Que, a fs. 31/43 vta., el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó la demanda. Sostuvo que la acción de amparo no era la vía apropiada, por cuanto no era el medio judicial más idóneo para dilucidar la cuestión.

Señaló que los actores no identificaron cuáles eran las concretas conductas u omisiones manifiestamente arbitrarias o ilegítimas del Gobierno supuestamente lesivas de sus derechos constitucionales.

Indicó que se limitaron a describir normativa legal, constitucional e internacional, sin expresar cuáles son, en la especie, las que se hallarían incumplidas o violadas por el Gobierno. En su criterio, la demanda resulta genérica, imprecisa y “no ajustada a la realidad” (v. fs. 33vta.).

Manifestó que debido a su alta complejidad, el tema traído a juicio requiere mayor amplitud de debate y prueba, y que la presentación de los actores carece de sustrato probatorio.

Sostuvo que la denegatoria a otorgar un turno para contraer matrimonio se basa en la imposibilidad jurídica generada por las normas que regulan el instituto.

En consecuencia, aseveró: “La pretensión amparista parece desconocer que para emitir un acto administrativo de cognición que constate o certifique un matrimonio entre personas del mismo sexo es menester que, previamente, la Administración decida la inaplicación de normas legales: los art. 172 y 188 del Código Civil (Ley 340 modificado por Ley 23.515)” (v. fs. 34vta.). Al respecto, afirmó que la Administración local carece de competencia para ejercer funciones judiciales —a fin de declarar la inconstitucionalidad de ambos artículos—, y que tampoco puede decidir sobre materias que, atento lo prescripto por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, son de competencia exclusiva del Estado Nacional.

Indicó que si el Gobierno hubiera otorgado el turno solicitado, la falta de uno de los elementos formales —la diversidad de sexos— habría concluido en la inexistencia del matrimonio.

En su criterio, resulta notorio que la acción interpuesta procura utilizar al Poder Judicial para interferir en las potestades conferidas al Congreso Nacional y que la decisión de modificar el Código Civil es privativa y exclusiva del Poder Legislativo. De lo contrario, dijo, se afectaría el principio de división de poderes. Indicó que la pretensión de los actores se dirige a que el Poder Judicial fiscalice la oportunidad, merito y conveniencia de una decisión adoptada por el Congreso, en el marco de su competencia constitucional.

Informó que la oficial pública a cargo del Registro Civil de la calle Uriburu ofreció a los actores la alternativa de la unión civil (ley 1.004), régimen jurídico que les permitiría concretar la aspiración de formar una familia (v. fs. 38).

Señaló que para fundamentar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas es preciso que se acredite con veracidad comprobada el derecho o garantía constitucional cercenado. En su criterio, los actores no demostraron que las normas cuestionadas ocasionen lesión o daño a alguna garantía constitucional.

Manifestó que no existe discriminación alguna, puesto que los actores no han acreditado hallarse en la misma situación fáctica y jurídica que el resto de las personas que han decidido contraer matrimonio conforme a la legislación vigente. En su criterio, el principio de igualdad no requiere tratar a todos los individuos de igual manera, sino sólo a los iguales. Agregó que la igualdad garantizada por la Constitución es la igualdad ante la ley, por lo que la diversidad de circunstancias justifica los diversos tratamientos legales. En su criterio, la discriminación alegada por los actores no resiste el menor análisis (v. fs.
41).

Acusó a la parte actora de “deformar” la regulación normativa prevista en los pactos internacionales, porque si bien el Pacto de Derechos Civiles y Políticos garantiza la eliminación de todo tipo de discriminación y el derecho de hombres y mujeres a contraer matrimonio y formar una familia, esto no implica facultar a personas del mismo sexo a hacerlo (v. fs. 38/38vta.).

Concluyó que el planteo de inconstitucionalidad debía ser rechazado atento a que los actores no probaron que las disposiciones del Código Civil ¾por ellos impugnadas¾ afectasen el derecho a la igualdad o fueran discriminatorias.

III. Que teniendo en cuenta las afirmaciones de la demandada, parece menester recordar que el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional diferencia la atribución de dictar normas de derecho común y de derecho federal —a cargo del Congreso Nacional— de la atribución jurisdiccional para resolver conflictos sobre la primera de esas materias, a cargo de los estados locales. En concordancia con los artículos 5º, 116, 122 y 129 de la Constitución Nacional, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se reservan la aplicación de la ley común por sus respectivos tribunales locales.

El artículo 116 de la Constitución Nacional no es más que un explícito refuerzo de la mencionada directriz, esencial de la forma federal que la Argentina adoptó para su gobierno, desde el momento en que la competencia de la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores de la Nación se extiende al conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes nacionales, “con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75”.

Tal reserva fue introducida por la Convención de 1860, con el deliberado propósito de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción en las materias a que dicha norma hace referencia. Luego de la reforma de 1994, la Ciudad de Buenos Aires goza de las mismas facultades jurisdiccionales inherentes al concepto jurídico de autonomía.

En ese sentido, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone en su artículo 106 asignar a su Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales…”.

Según la ley 189 “se considerarán autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejercen potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad” (art. 1º); y “Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamentación u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contencioso administrativa es de orden público” (art. 2º).

Recientemente el Superior Tribunal de la Ciudad, en voto de Ana María Conde, Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás, en una sentencia referida al juzgamiento de delitos creados con posterioridad a la ley 24.588 (desarmado y venta de autopartes) recordó “la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional ni retenidas o conservadas por el gobierno federal”. Añadió que si bien pudo sostenerse en alguna oportunidad que los poderes del gobierno central habían sido delegados por las provincias por ser éstas históricamente preexistentes a la organización nacional, tal criterio puramente cronológico no se ve convalidado por el hecho cierto de que existen nueve (9) estados provinciales que adquirieron dicho estatus después de suscripto el Pacto Constitucional originario. Con ello, abandonado el criterio puramente cronológico, debe concluirse que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se encuentran en situación de igualdad, con equivalente representación en la instancia federal del Senado (ver voto en disidencia de Zaffaroni, en Fallos: 330:5279) y con la única restricción que puede derivarse, para la Ciudad de Buenos Aires, de ser asiento de los poderes federales.

Luego, de modo contundente, han afirmado que “desde una concepción de Estado basada en el principio de soberanía popular y en la forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa delegación con poderes reconocidos como propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el ‘pueblo’ —cuya soberanía constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades que establece— es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los de sus vecinos” (“Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ‘NN s/ inf. art. 00 —presunta comisión de un delito—’”. Exp. 6397/09, del 27/08/09).

Tratándose en el caso de una acción de amparo interpuesta para cuestionar una decisión del Registro Civil de la Ciudad, de acuerdo al marco constitucional y legal detallado, resulta indudable la competencia del tribunal para resolver en el sub examine.

IV. Que respecto a la procedencia de la vía, si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 320:1339, 2711; 321:2823; 330:5201, entre otros).

En el caso, la defensa de la demandada vinculada con la improcedencia de la vía escogida no ha sido debidamente sustentada. Entonces, la acción de amparo resulta admisible atento a que su empleo no reduce las posibilidades de defensa de las partes en cuanto a la extensión de la discusión y de la prueba (Fallos: 320:1339 y 315:2386). Nótese que el Gobierno se limitó a proponer sólo un oficio al Registro Civil, el que fue ordenado y contestado, según las constancias del expediente (fs. 62 y 69).

En conclusión, los argumentos de orden fáctico y procesal esgrimidos no tienen entidad suficiente para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión de los tribunales (confr. arg. de Fallos: 318:1154; 323:2256).

V. Que una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso, por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado, y por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales (Fallos: 330:3160, voto de Lorenzetti, Fayt y Argibay).

Los ejemplos de errores históricos en que la mayoría ha decidido son evidentes y bastan para refutar la supuesta intromisión en la división de poderes. A tal efecto alcanza con reflexionar sobre la legislación que, presumiendo de su carácter “universal”, negó durante décadas el derecho a voto de las mujeres en nuestro país.

La Corte Suprema ha subrayado el grave defecto de interpretación en que incurren los tribunales cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para la sociedad democrática, cual es la coexistencia social pacífica. La preservación de ésta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función traería aparejado el gravísimo riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33, CN) (confr. Fallos: 329:5266).

VI. Que, sentado lo expuesto y frente a las posiciones enfrentadas de las partes acerca de si la denegación ocasiona o no un agravio constitucional, cabe examinar si la restricción al derecho a contraer matrimonio protegido por la legislación nacional y los pactos internacionales reconocidos por el artículo 75, inciso 22, de la Ley Suprema, a la luz de una hermenéutica constitucional de los textos normativos en juego, resulta legítima.

La medida estatal impugnada impide a los actores disfrutar de los derechos de que son titulares las parejas que acceden al matrimonio. Por ejemplo, ventajas tributarias a la pareja —y a sus miembros considerados individualmente—, derechos de herencia y pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en políticas migratorias, capacidad de decidir por otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras. Tales ventajas no resultan intrascendentes para quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad.

Por otro lado, las ventajas mencionadas pueden parecer poco significativas comparadas con la trascendencia pública que conlleva el matrimonio, la celebración del compromiso asumido y el respeto moral por la decisión de cada uno, incluso si los otros emplean un esquema ético distinto en sus propias vidas.

En otras palabras, la solución del caso requiere dilucidar si la prohibición legal que impide a los actores contraer matrimonio —y por ende acceder a las ventajas mencionadas— resulta discriminatoria.

VII. Que la igualdad que garantiza el artículo 16 de la Constitución, tal como lo interpreta el representante del GCBA, no importa otra cosa que la prohibición de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias. Su formulación resumida suele expresarse en el adagio: “igualdad entre iguales”. Así entendido, este derecho estaría emancipado del principio de no discriminación, al dejar que el Estado determine la noción de igualdad que será fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se puede justificar la discriminación por origen racial, nacionalidad, por orientación o identidad sexual.

La garantía así entendida no resultó un obstáculo en el caso “Lanteri de Renshaw” (Fallos 154:289), resuelto en 1929, para avalar la legislación nacional electoral que no preveía el voto de las mujeres. En el caso se hizo referencia a las diferencias “naturales” entre hombres y mujeres que justificaban el trato diferencial.

Así, el texto constitucional que funda el derecho a la igualdad se mantuvo inalterable antes y después del voto femenino, en épocas en que la ley establecía diferentes categorías de hijos, e incluso durante la larga historia del matrimonio que organizaba la subordinación legal de las mujeres a los hombres.

Afirmó Petracchi que “es tarea de historiadores y sociólogos elucidar por qué un texto como el art. 16 de la Constitución Nacional (Todos los habitantes son iguales ante la ley…) pudo coexistir durante largo tiempo con otras normas de inferior jerarquía que hoy parecen claramente discriminatorias contra la mujer. Así por ejemplo, el delito penal de adulterio era distinto según lo cometiera la esposa o el marido; se consideró que la mujer casada tenía incapacidad de hecho relativa; la esposa no podía ejercer el comercio si no contaba con autorización del marido o estaba separada de bienes; en el área del derecho público no se les reconocía a las mujeres el derecho a votar, etc. Las normas infraconstitucionales fueron cambiando y adecuándose progresivamente a los requerimientos igualitarios. El proceso adelantó con lentitud, porque eran fuertes las resistencias que presentaba una estructura social en la que florecía y medraba una impronta decididamente patriarcal”.

Y agregó que “la garantía de la igualdad no es una fórmula rígida e inmutable; tampoco es definible. Si pretendiéramos definirla, sólo podríamos ofrecer un retrato borroso de las convenciones sociales y las creencias vigentes en una época determinada”. En una clara definición Petracchi reconoció que “las desigualdades entre los seres humanos no son sólo jurídicas y económicas; también son sexuales” (Fallos 323:2659).

VIII. Que, sentado lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a la igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la garantía de que el Estado sólo intervendrá para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. No se es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe discriminar entre las diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno con igual respeto en función de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas (ver, Eduardo Á. Russo, Derechos Humanos y Garantías, Eudeba, Buenos Aires, 2001; y, “Identidad y diferencia [reflexiones en torno a la libertad y la igualdad]”, en la Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, volumen XXXVIII, sep. – dic. 2003, 1, págs. 127 a 135).

Sobre el particular la Sala II de la Cámara del fuero ha afirmado que: “El reconocimiento jurídico de la diversidad es un silencioso primer paso de protección en dirección hacia una tarea más profunda y de otro orden, cual es el trabajo de construir un pensamiento de la diferencia. ‘Hay algo en el mundo que fuerza a pensar. Ese algo es el objeto de un encuentro fundamental, y no de un reconocimiento.’ (Gilles Deleuze, Diferencia y Repetición, Amorrortu ed., 2002, pág. 215). Al derecho moderno le compete solamente favorecer el espacio de afectación y encuentro” (v. “Busacca Ricardo O. c/ GCBA s/ amparo”, del 17/11/03, voto de M. Daniele y Eduardo Á. Russo).

No en vano el preámbulo de la Constitución de la Ciudad reconoce la identidad en la pluralidad, lo que sólo parece alcanzable potenciando las diferencias. La instauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca —como señaló el Tribunal Superior en uno de los votos concurrentes de la causa “Portillo” (Fallos: 312:496)— a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el “derecho a ser diferente”, que no puede confundirse nunca con la “igualación”, que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales. El artículo 19 de la Constitución Nacional, en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental. El reconocimiento de la identidad en la pluralidad no puede partir de estructuras ahistóricas, requiere auspiciar los diversos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más compleja.

En este sentido, cuando en el año 1996 la convención constituyente de la Ciudad de Buenos Aires trató el contenido del derecho a la igualdad, el Dr. Zaffaroni manifestó que: “Una constitución, como cualquier código, es un texto orgánico, como una construcción que se realiza en torno de alguna viga maestra. Con este texto que votaremos por unanimidad las mujeres y los hombres de cuatro partidos políticos, que fuimos elegidos por el pueblo de Buenos Aires, sentaremos el principio general –la viga maestra– en torno del cual comenzaremos a dar forma a la Constitución. Para decirlo más brevemente, estimo que dentro de unos minutos, en sentido material, la ciudad de Buenos Aires comenzará a tener una constitución. (…) No va a faltar quien quiera minimizar esta cláusula; no va a faltar quien se encoja de hombros y diga: ‘Después de todo, es el viejo principio de igualdad, que viene desde la Revolución Francesa. ¿Qué novedad nos traen los constituyentes de la ciudad de Buenos Aires?’ Es verdad que se trata de un viejo principio del racionalismo iluminista en su vertiente revolucionaria, pero también lo es que no vinimos aquí para consagrarlo trayendo el gorro frigio y cantando la Marsellesa. Lo consagramos en una fórmula, en una versión enteramente acorde con nuestra temporalidad, con nuestra contemporaneidad, con nuestra cotidianidad. Lo consagramos de acuerdo con nuestra experiencia y nuestra vivencia. (…) Es el mismo principio, pero formulado a partir de que esa igualdad presupone la diferencia. (…) Por reformularlo desde esta temporalidad y hacer una cláusula igualitaria y antidiscriminatoria tan amplia también se nos va a criticar. Se nos va a decir: para qué una enunciación tan amplia si después de todo es enunciativa. Sí, ya sabemos que es enunciativa. La imaginación discriminatoria desgraciadamente no tiene fin. Por eso era necesario hacer una enunciación amplia. (…) Se nos va a decir: por qué mencionar la orientación sexual. ¿Cómo no mencionarla en un mundo donde hay demasiados que sueñan con reimplantar el triángulo rosa y en una ciudad donde todavía tenemos funcionarios policiales que actúan como si el triángulo rosa existiese entre nosotros?”.

Luego, el pueblo de la Ciudad de Buenos Aires se dio una Constitución en cuyo artículo 11 se establece que: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.

IX. Que, entonces, la Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “orientación sexual” (art. 11).

Así, a fin de facilitar la impugnación de distinciones ilegítimas realizadas por el legislador, el constituyente de la Ciudad ha establecido una lista de clasificaciones sospechosas de ocultar motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación. A falta de demostración suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma portadora del criterio de distinción no supera el examen de constitucionalidad.

Esta contradicción directa con el texto constitucional lleva a considerar a la categoría como sospechosa de discriminación (Fallos: 314:1531, votos de Petracchi y Fayt; y Fallos: 329:5266) y, por lo tanto, hace pesar sobre dichas normas una presunción de inconstitucionalidad.

Aun cuando alguna “discriminación” o “distinción” sobre la base de la “orientación sexual” fuera en teoría aceptable y consiguiera indulgencia, los estándares aplicables —a los fines de su eventual justificación— deben ser extremadamente exigentes. Así, si la exclusión en el goce del derecho está fundada en tal categoría, es posible partir de una presunción o sospecha de ilegitimidad que tendrá por efecto la necesidad de probar que aquélla sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquéllos objetivos.

Al respecto Fayt afirmó: “Que existen categorías o grupos sociales respecto de los cuales no resulta apropiada la presunción general en favor de la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos, cuando ellos los afectan en sus libertades básicas. Este es el sentido esencial que se le debe otorgar a lo que se ha dado en llamar el ‘derecho de las minorías’, consagrado expresamente en constituciones modernas y que se induce de diversas disposiciones de la nuestra, como los arts. 16 y 19. (…) Una diferente inteligencia de la cuestión tratada, que propugnase el sometimiento de grupos minoritarios a los designios de la mayoría en pos de un alegado objetivo comunitario, es doctrina de peligrosas consecuencias. Si su aplicación trasciende los límites del campo político, es susceptible de desembocar, como lo ha demostrado nuestra historia más reciente, en el ultraje inexorable de los derechos más esenciales del hombre. De dicha historia es posible formular, por otra parte, un fructífero proceso inductivo, del cual se desprende como enseñanza que la aceptación de las diferentes concepciones es decir de un amplio pluralismo de ideas resulta condición de posibilidad aquí y ahora para la concreta vigencia del plan trazado por los constituyentes” (Fallos: 314:1531).

A partir de tales premisas, el juicio de razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28 de la CN), debe realizarse a la luz de un escrutinio estricto, evaluación que implica una inversión en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad de la norma la que debe realizar “una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada” (Fallos: 327:5118 y 329:2986).

Tal como sostuvo el juez Maier en sus votos en las causas, “Salgado, Graciela
B. c/ GCBA”, del 21 de noviembre de 2001 y “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA”, del 31 de marzo de 2005, el Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta —afirmó— con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines.

En los votos mencionados, subrayó que el cambio del paradigma constitucional implica también una modificación en la forma misma de concebir la discriminación. Mientras que en el pasado se recalcaba el componente subjetivo dañoso (fines de ilegítima persecución), la actual doctrina antidiscriminatoria pone énfasis en el efecto objetivo de excluir a cierto grupo del goce de un derecho o del acceso a un beneficio.

Y aclara que por supuesto, atento a sus efectos, los casos de discriminación persecutoria o explícita quedan también comprendidos en este segundo enfoque, pero —dado que la expresión de motivaciones subjetivas persecutorias o discriminatorias es un fenómeno extraordinario en la legislación— una aproximación objetiva, a partir de la “sospecha” de discriminación escondida detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria y obliga a los poderes políticos a ser más cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en los textos normativos.

En síntesis, si bien en principio los poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a fin de llevar adelante objetivos legales legítimos —presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello—, en algunos casos el recurso del legislador a ciertos factores de distinción puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de género y discapacidad.

En base a la doctrina expuesta, el estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el desprecio o la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través de la historia.

En este sentido, los argumentos de la demandada resultan escasos e insuficientes a la hora de revertir la presunción de inconstitucionalidad de las normas en que basó su decisión. Su defensa se limita a negar la discriminación fundada en la falta de prueba en ese sentido.

X. Que en lo referido a restricciones para contraer matrimonio pueden tomarse ejemplos paradigmáticos del derecho comparado, como las leyes de la Alemania Nazi que prohibieron el matrimonio entre “judíos y súbditos de sangre alemana o asimilables” (Ley de protección de la Sangre, 1935), o las restricciones que padecieron los negros, asiáticos e indios en Estados Unidos desde la época colonial hasta el dictado del fallo “Loving v. Virginia” en 1967 (388 US 1).

En la sentencia “Dred Scott”, el entonces Presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, Roger B. Taney, citó la existencia de estatutos antimestizaje para demostrar que lo matrimonios interraciales “se consideran antinaturales e inmorales” y, en consecuencia, “este estigma, de la más profunda degradación, está fijo sobre toda la raza (negra)” (“Dred Scott v. Standford”, 60 US, 393, 407 [1857]).

Tales restricciones fueron incluso defendidas con argumentos basados en criterios religiosos: “Dios Todopoderoso creó las razas blanca, negra, amarilla, malaya y roja, y las colocó en continentes separados. El hecho de que Él separase las razas demuestra que Él no tenía la intención de que las razas se mezclasen” (sentencia de 1966, de un tribunal de instancia del estado norteamericano de Virginia, citado por Daniel Borillo, Homofobia, Ed. Bellaterra, Barcelona, 2001, pág. 41, nota 40).

En un texto titulado “Reflexiones sobre Little Rock”, de 1959, —referido a los esfuerzos encaminados a poner fin a la segregación contra los negros en el sistema educativo norteamericano—, Hannah Arendt afirmó que la educación no era el terreno en el que debía librarse la batalla. Destacó, en cambio, la forma de discriminación que le parecía más condenable: la que afecta a la libertad de matrimonio, mediante la prohibición, en los estados sureños de los Estados Unidos, de las uniones mixtas.“El derecho de casarse con quien uno quiera es un derecho humano elemental”. Incluso, en ese mismo artículo Arendt señaló que “aunque el gobierno no tiene derecho a interferir en las prácticas discriminatorias y los prejuicios de la sociedad, no solamente tiene el derecho, sino el deber de garantizar que dichas prácticas no adquieran fuerza de ley” (ver la lectura que sobre el texto propone Didier Eribon en Reflexiones sobre la cuestión gay, Anagrama, Barcelona, 2001, págs. 477/490).

XI. Que, en Argentina la institución matrimonial se ha modificado sensiblemente a la luz de una serie de cambios sucedidos desde la organización nacional hasta nuestros días.

Producida la independencia, poco y nada se hizo de positivo en la materia durante los primeros cincuenta años, sólo algunos tibios intentos de secularizar el instituto en la provincia de Buenos Aires, donde en el año 1824 se sometieron a los tribunales civiles las causas matrimoniales mediante ley que no llegó a aplicarse, dada la resistencia que suscitó. Los matrimonios entre católicos y quienes no lo fueran se veían seriamente dificultados. En 1867, durante la gobernación de Nicasio Oroño, se sancionó en la provincia de Santa Fe una ley que establecía el matrimonio civil. La reacción fue inmediata: fueron excomulgados Oroño y los legisladores que intervinieron, y la situación llegó al extremo de que el primero tuvo que abandonar el gobierno, fue disuelta la legislatura y sus reemplazantes derogaron la ley.

Vélez Sársfield se abstuvo de introducir en su Código la secularización del matrimonio, que no se logró hasta 1888, con la sanción de la ley 2.393 (v. “Código Civil y leyes complementarias”, Augusto C. Belluscio [director], Eduardo A. Zannoni [coordinador], Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 1, pág. 602).

Lento también fue el camino hacia la igualdad entre los cónyuges. Sucesivas leyes fueron reduciendo las potestades maritales (v. gr. ley 11.357, 1926), aunque el hombre mantuvo la potestad de fijar el domicilio conyugal hasta 1987 (ley 23.515), y la administración de los bienes gananciales cuyo origen no podía determinarse hasta 2003 (ley 25.781). Antes de las primeras reformas, entonces, la mujer casada era una incapaz relativa y en su aspecto más benévolo la ley presumía la autorización del marido para que ejerciera alguna actividad profesional, o para comprar al contado.

Originariamente nuestro Código Civil distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos (naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos). En este aspecto los cambios fueron muy significativos, pero especialmente lentos. La ley 2.393 suprimió la categoría de hijo sacrílego. Luego, en 1954 se sancionó la ley 14.367 que eliminó la discriminación pública y oficial contra los hijos de personas no unidas por el matrimonio, y, si bien dotó de los mismos derechos que a los hijos naturales a todos los hijos ilegítimos, éstas categorías recién desaparecieron tras la sanción de la ley 23.264 (1985). Asimismo, también fue esta ley la que desarticuló la distinción entre parientes legítimos e ilegítimos. Respecto a la patria potestad, sólo tras el advenimiento de aquélla ley y la 23.515 (1987), pudo ser compartida.

A su vez, no siempre los cambios han tenido un origen estrictamente legislativo. Con diferente eficacia la justicia ha instaurado cambios que se han adelantado a lo que tiempo después la ley establecería (por ejemplo, la creación pretoriana de la acción de amparo). Sin duda, esto ha sucedido respecto al divorcio vincular. Sólo tras el fallo de la Corte Suprema en el caso “Sejean” (Fallos: 308:2268) la ley 23.515 estableció este significativo cambio en la regulación del matrimonio civil.

XII. Que la evolución reseñada permite descartar la idea de un significado natural o recto, y por lo tanto privado de influencias históricas, del instituto del matrimonio civil.

En palabras de Petracchi, “las formas que… [la familia] ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones” (Fallos: 308:2268).

Incluso, Honoré de Balzac comenzaba su “Fisiología del Matrimonio” con unas palabras que atribuyó a Napoleón, supuestamente pronunciadas ante el Consejo de Estado cuando se discutía el Código Civil: “El matrimonio no proviene de la naturaleza –la familia oriental difiere totalmente de la occidental- el hombre es el ministro de la naturaleza en la cual está contenida la sociedad –las leyes se hacen para las costumbres y las costumbres varían. El matrimonio es, pues, susceptible del perfeccionamiento gradual al que todas las cosas humanas parecen estar sometidas” (Honoré de Balzac, Fisiología del matrimonio o meditaciones de filosofía ecléctica relativas a la felicidad y desgracia de los casados, Ed. Leyenda SA, México, 1945).

Por su parte, la doctrina nacional ha definido el matrimonio como: “la unión solemne de un hombre y una mujer, tendiente a constituir una plena comunidad de vida reglada por el derecho” (Busso, Código Civil anotado, t. II, pág. 8); “una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino. (…) El matrimonio es la base necesaria para la familia legítima” (G. Borda, “Manual de Derecho de Familia”, 10ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1988, pág. 33); “…desde el punto de vista sociológico, constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual” (G. Bossert y E. Zannoni, “Manual de derecho de familia”, 3ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, pág. 67); “… unión consorcial de un varón y una mujer, basada en el amor mutuo, de y para toda la vida, que trasciende a los propios cónyuges, de manera que ya no son dos sino una sola carne, pero sin perder su peculiaridad personal…” (Jorge O. Perrino “Derecho de Familia”, t. I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 167); “la comunidad de vida, establecida entre un varón y una mujer, por libre decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y educarlos, y de asistirse recíprocamente” (Jorge A. Mazzinghi, “Tratado de Derecho de Familia”, 4ª ed., t. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 45).

A simple vista se advierte que algunas de las definiciones citadas no han receptado aún los cambios implementados por la ley 23.515.

En caso de prosperar la demanda de los actores, la definición de matrimonio deberá ser modificada, adoptando un concepto que reconozca a la pareja que han conformado membresía en nuestra sociedad.

Es posible que una decisión en ese sentido sea considerada por algunos como una afrenta a las creencias religiosas sumamente arraigadas por un sector de la comunidad. Pero en el estado actual de secularización de las instituciones civiles no hay duda de que los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros. Los poderes del Estado no pueden ser llamados a interpretar textos religiosos o a tomar partido en la valoración que ellos hagan de la homosexualidad, cuestión que ha causado cismas y discusiones profundos incluso al interior de diferentes religiones.

La Corte Suprema ha señalado que los artículos 2º y 14 de la Constitución Nacional —que hacen referencia a la libertad de culto y al sostenimiento por el Estado del culto Católico Apostólico Romano— no resultan demostrativos de que los redactores de la Carta Magna hubieran contemplado una absoluta identidad del Estado con los postulados y modo de reglamentación del matrimonio de la citada Iglesia (Fallos: 321:92). Pretender que la ley civil coincida con la legislación canónica, afirmó la Corte, supone la alteración de los límites de la legislación común sobre el matrimonio, ya que el ámbito civil resulta distinto e independiente del religioso, y dicha distinción resguarda la autonomía de la conciencia, de la libertad individual y de cultos que son principios fundamentales de la democracia constitucional (palabras del Procurador Guillermo H. López, que la Corte hizo suyas en Fallos: 312:122).

XIII. Que los cambios en la evolución histórica del matrimonio debieron enfrentar fuertes resistencias, en las que visiones anacrónicas no se han privado de presagiar la desaparición del instituto, o hasta la desintegración social.

El conflicto previo a la secularización del matrimonio nos brinda muchos y claros ejemplos de lo expuesto. Por ejemplo, al momento de debatir el proyecto de ley el senador Pizarro profetizó la desaparición de la especie de la superficie de la tierra y expresó que: “Perdida la santidad del matrimonio, perdida toda influencia moral en la familia, y reducido el vínculo de unión en ella al vínculo de la fuerza jurídica, todas las relaciones de familia se relajan, la autoridad paterna viene al suelo, el amor conyugal se substituye al interés, la dignidad de la mujer se abate, la insubordinación de los hijos es su consecuencia, el cariño filial desaparece, y la familia deja de existir” (diario de sesiones de la Cámara de Senadores, 43ª reunión, 41ª sesión ordinaria, 4 de septiembre de 1888, pág. 363 y 367).

Sin embargo es evidente que el matrimonio —cuya historia es anterior al Concilio de Trento y posterior al divorcio vincular— ha sobrevivido a su secularización y no parece haber agotado ni su fuerza ni su evolución.

Una vez que las fuerzas sociales han abandonado determinadas concepciones, la lucha por su mantenimiento —siempre acompañadas por presagios de decadencia— puede adquirir características represivas y violentas. Cuando lo “universal” no está en concordancia con el individuo ni lo incluye, esa misma reivindicación de universalidad es utilizada para negar los derechos del individuo (v. Judith Butler, Dar cuenta de sí mismo. Violencia ética y responsabilidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 2009, pág. 14)

Siempre ha habido voces apocalípticas que anunciaron al hombre un destino aciago si se atrevía a alterar el status imperante. Así cuando la Corte Suprema, hace menos de veinte años, decidió por mayoría denegar el pedido de personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina se señaló que: “Una minoría tolerada requiere siempre de una mayoría tolerante. Pero se podría llegar a una situación en la cual tantas minorías reclamasen tolerancia que ya no pueda haber mayoría ninguna. (…) La permisividad que viene rechazada de la instancia anterior pudo razonablemente haberse considerado como una fractura esencial de aquellos valores comunes, pues si el abuso del poder lleva a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución” (Fallos: 314:1531, voto del Dr. Boggiano). Pese a lo resuelto por la Corte, poco tiempo después se otorgó personería jurídica a la CHA, y pasados unos años, no parece que nos hayamos acercado al umbral de la disolución social.

XIV. Que llegados a este punto debemos preguntarnos si la prohibición de matrimonio para la pareja litigante, contenida en el Código Civil, constituye una discriminación del Estado basada en la orientación sexual.

En un primer examen literal, los artículos 172 y 188 del Código Civil se contraponen directamente con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, entre otros, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; sobre el Pacto ver especialmente la Observación General 20, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22/05/09, que en su parte pertinente establece que: “En ‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto…”).

En el artículo 16 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” (diciembre, 1948) se establece que: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Luego, en textos similares, tanto el “Pacto internacional de derechos civiles y políticos” (art. 23), como el “Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales” (art. 10) proveen a garantizar la protección de las personas a la hora de casarse y llevar adelante una familia. La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (art. 17) también tiende a la protección del matrimonio y la familia, con especial énfasis en la igualdad entre los cónyuges y la protección de los hijos.

En todos los casos se trata de pactos y declaraciones con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) que se suman a la permanente búsqueda del derecho interno de proteger íntegramente a la “familia”. Cabe recordar, en el plano internacional, la “Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios” (cuya entrada en vigor data del 09/12/64), que ha puesto su eje en garantizar el consentimiento pleno de los pretendientes a la hora de contraer matrimonio, y a la que se ha sumado la “Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios” (res. 2018, de la Asamblea General, del 01/11/65).

Los actores se hallan impedidos de acceder a la categoría socialmente aprobada de “casados”. Tal exclusión los priva de activos valiosos, tanto si éstos se miden en términos cuantitativos monetarios, o en términos cualitativos de respeto social. Esta diferencia en la tenencia de activos no necesariamente connota una imposición injusta de desigualdad.

Sin embargo, el daño inflingido se patentiza como claramente ilegítimo cuando advertimos que obedece al estatus de seres humanos menos valiosos de los excluidos.

XV. Que las personas que se apartan de la sexualidad socialmente valorada son víctimas de situaciones de discriminación social y jurídica: esto es, representan un sector usualmente vulnerado en el pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones igualitarias (ver, Aída Kemelmajer de Carlucci, “Derecho y homosexualismo en el derecho comparado” en Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, volumen 13, págs. 185 y ss.).

La “homofobia” es el miedo o la aversión hacia las prácticas o las personas homosexuales, así como la discriminación de la que son víctimas. En otras palabras, el odio, la hostilidad o la desaprobación de las personas homosexuales.

Un informe de ILGA (Asociación Internacional de Lesbianas y Gays; www.ilga.org) muestra una impresionante colección de leyes representativas de la “homofobia de Estado” en el mundo. Según los datos allí publicados, no menos de ochenta y cinco (85) Estados miembros de Naciones Unidas criminalizaban en el año 2007 los actos sexuales entre personas adultas del mismo sexo con mutuo consentimiento.

Tales pautas legales —más allá de las enormes diferencias respecto a su aplicación sistemática— obligan a las personas a permanecer invisibles y a negar quienes son realmente.

A su vez, en los últimos años más de una docena de países ya han modificado sus legislaciones a fin de darles cabida a las parejas del mismo sexo. Han reconocido el matrimonio: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Suecia (2009) y Noruega (2009). Por otro lado, tienen en sus legislaciones figuras como la unión civil o declaraciones de convivencia, con todos o algunos de los derechos que se da al matrimonio: Dinamarca (1989), Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996), Holanda (1998), Francia (1999), Alemania (2001), Finlandia (2001), Luxemburgo (2004), Nueva Zelanda (2005), Reino Unido (2005), Suiza (2005), República Checa (2006), Eslovenia (2006), Hungría (2009) y Uruguay (2009). Incluso algunos estados norteamericanos han incorporado a su legislación institutos similares al matrimonio, entre ellos se cuentan: Massachussetts, Vermont, Washington, New Jersey, New Hampshire, Maine, Hawaii, el distrito de Columbia, Connecticut, Oregon, etc. (v. M. V. Lee Badgett, When Gay People Get Married, NYUP, New York, 2009).

Cabe señalar que en los casos de Estados Unidos —a través de una sentencia de la Suprema Corte Judicial de Massachussetts, en 2003— y Sudáfrica —mediante el fallo de la Corte Constitucional en “Minister of Home Affairs and another v. Fourie and another”, del 01/12/05— fue el impulso judicial el que motivó los cambios en la legislación. A su vez, también en el estado de California, Estados Unidos, más allá de la solución final, los tribunales han sido un contrapunto esencial a la hora de rever su normativa.

XVI. Que es preciso recordar que la lucha contra las fobias sociales se extiende más allá de la cuestión gay, y desde mucho antes del debate por la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Cada tiempo ha tenido su signo, y ha despertado resistencias en aquellas minorías oprimidas, degradadas o exterminadas por las mayorías. Incluso la homofobia es un término ganado a la persecución, la ignominia y a la aceptación revulsiva. Seguramente llegue un tiempo en que muerto el signo que lo ampara, hablar de homofobia también resulte anticuado y, sin dudas, ese es uno de los objetivos en la lucha contra la discriminación.

Asimismo, cabe resaltar, la hostilidad hacia quienes integran minorías sexuales se estructura de modo similar al racismo (ver, Yves Roussel, “Les récits d’une minorité”, en Homosexualités et droit, Daniel Borillo [director], Puf, Francia, 1999, págs. 14 y ss.)

El discurso racista requiere, por su parte, la identificación de seres abyectos, que forman el exterior constitutivo del campo de los “sujetos”. La abyeccción implica literalmente arrojar fuera, desechar, excluir y, por lo tanto, supone y produce un terreno de acción desde el cual establecer la diferencia. La noción designa una condición degradada o excluida dentro de los términos de la sociabilidad, que el sujeto, en su fantasía, supone amenazadoras para su propia integridad (v. Judith Butler, Cuerpos que importan. Sobre límites materiales y discursivos del sexo, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2008, pág. 19 y especialmente nota 2).

El desprecio irracional por aquellos acusados de cometer “delitos contra natura”, atentar contra la familia o la preservación de la especie, no fue superado, tal como demuestran las expresiones vertidas por algunos legisladores en el debate de la ley 1.004.

La burla, los estereotipos, el uso de expresiones como “torta”, “trolo”, “invertido”, “puto”, “loca”, “maricón”, “tortillera”, “marica”, etc., son graves heridas a la dignidad a las que muchas personas se ven expuestas en su vida cotidiana.

Por lo demás, la homofobia suele estar disimulada tras el discurso de la tolerancia, discurso que pese a sus ingentes esfuerzos no puede disimular su desagrado ¿cómo se puede decir que tolero lo que apruebo? La tolerancia no tiene razón de ser si previamente su objeto no fue definido de modo adverso (ver, Ernesto Meccia, La cuestión gay, un enfoque sociológico, Gran Aldea Editores, Buenos Aires, 2006, págs. 69 y ss.).

Frente al imperativo de la corrección democrática, discursos fuertemente reaccionarios no acuerdan mayor trascendencia a la homosexualidad, eso sí, siempre que quede reducida al ámbito de lo privado. Pero tal política de la tolerancia de las acciones privadas de los hombres pasa por alto que los dominios privados no bastan para la expresión entera de la personalidad, a no ser que se limite lo vinculado a la libre orientación sexual a la posibilidad de mantener relaciones sexuales en la intimidad (Meccia, op. cit.).

La tolerancia, entonces, no basta para dejar de ver al otro como una amenaza latente, y no da cumplimiento con las altas exigencias igualitarias contenidas en nuestro marco constitucional.

Si el derecho de las minorías sólo alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha avanzado en el camino al respeto sincero y acabado por los planes de vida de las personas.

Partiendo del régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, es claro que no hay orientaciones sexuales o géneros buenos y malos: la opción sexual y el género son cuestiones extramorales. No hay un marco normativo que permita establecer géneros normales y patológicos.

Se trata de admitir que la libertad y el reconocimiento son muy importantes para la dignidad humana.“La verdadera injusticia siempre ha de encontrarse en el punto preciso en que nos ponemos del lado del bien y ponemos a otras personas del lado del mal” (Theodor Adorno, citado por Judith Butler, Dar Cuenta de sí mismo, cit., pág. 143). El menosprecio de la sexualidad socava la autoestima y las capacidades expresivas y creativas necesarias para desarrollarse.

XVII. Que si las categorías de “malo”, “normal”, “desviado”, “inocuo” o “peligroso” no son predicables respecto a las opciones sexuales, si la perpetuación de tales categorías sólo tiene como finalidad menospreciar a grupos minoritarios para luego justificar su exclusión de algunos beneficios sociales, entonces, deberíamos preguntarnos cómo superar tales categorías a través de decisiones racionales.

Un paso importante al que una decisión judicial puede tender es al reconocimiento público de la existencia de la estigmatización y del sufrimiento inflingido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan.

No se trata de saber si son posibles otras formas de vida familiar y afectiva distintas de la tradicional. Porque las tenemos delante nuestro y sabemos que existen. Se trata de saber si es posible un marco legal suficientemente genérico para adoptar sus institutos a estas realidades.

De lo que se trata entonces es de advertir el contrasentido de unos derechos que se predican como universales pero dejan a un grupo de personas excluido de su goce.

XVIII. Que, para finalizar, cabe coincidir con el argumento del GCBA en relación a que no hubo ilegalidad en su actuar.

Sin embargo, la premisa que funda su análisis está incompleta, lo que altera el razonamiento final. Concretamente, si bien los órganos del Gobierno deben cumplir con la ley vigente, los actos del GCBA realizados de conformidad con el Código Civil sólo se presumen legales, y eso no implica que no sean manifiestamente ilegítimos, si contradicen el contenido de la Constitución local y nacional. Una interpretación contraria —que subsuma la legitimidad de los actos o las omisiones en su mera adecuación a la ley— implicaría que el control constitucional difuso encomendado al Poder Judicial desaparezca. En otras palabras, sostener la confusión entre legalidad y legitimidad socavaría el fundamento de la división de poderes y atomizaría la fuerza normativa de la Constitución.

Como sabemos, hay cláusulas constitucionales que garantizan la igualdad de las personas; los artículos del Código Civil atacados por los actores las contradicen. El Gobierno no tenía potestades para invalidar tales normas, pero ello no es obstáculo para admitir en sede judicial la pretensión de los actores.

Al respecto, cabe tener en cuenta el mandato del tercer párrafo del artículo 11 de la CCBA, de acuerdo con el cual: “La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.

Entre las autoridades de la Ciudad destinadas a cumplir este mandato está el Poder Judicial, a través de medios tales como el control judicial de constitucionalidad. Entre los obstáculos “de cualquier orden” están, vale recordarlo, los obstáculos legales. La declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas no hace más que remover un obstáculo ilegítimo que, al limitar la igualdad y la libertad, impide el pleno desarrollo de la persona y su efectiva participación en la vida política, cultural, económica y social de la comunidad, y alienta la perpetuación de conductas homofóbicas, en clara oposición al régimen constitucional vigente.

XIX. Que, por otro lado, el representante del Gobierno de la Ciudad sostiene que la pretensión de los actores puede ser satisfecha apelando al instituto de la unión civil (fs. 38).

En ese sentido, el artículo 4º de la ley 1.004, establece que “para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges”.

Tal como afirma la demandada, la norma aludida permite registrar uniones voluntarias conformadas por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual. Sin embargo, más allá de que otorga algunos beneficios en el ámbito de la Ciudad, carece del valor simbólico del matrimonio. Si bien muchas parejas pueden elegir quedar fuera de la carga simbólica asociada al matrimonio y, en su caso, optar por este nuevo instituto regulado en el ámbito local, el asunto se vincula con la decisión que se tome como pareja, y finalmente, con que tales opciones estén disponibles para todas ellas sin discriminación.

La legislación que concede a parejas que se apartan del parámetro sexual mayoritario el goce de algunos de los beneficios que otorga el régimen matrimonial, pero de manera segregada, no supera el problema de la discriminación.

Si el problema de la exclusión matrimonial se redujera a la imposibilidad de acceder a determinados bienes, la solución bien podría ser el diseño de este tipo de regímenes separados. Pero tal solución parece desconocer que, históricamente, el concepto de “iguales pero separados” ha servido como una forma de camuflar el repudio hacia grupos excluidos. La pretensión de los actores consiste en que la pareja que conforman adquiera el mismo estatus público de las unidas en matrimonio.

Más allá de la cuestión vinculada a los menores beneficios que acuerda la ley
1.004 frente al régimen matrimonial, no puede pasarse por alto que, en términos simbólicos, resulta ciertamente insuficiente, pues el mero mantenimiento de un régimen exclusivo para parejas heterosexuales refuerza el estereotipo, la estigmatización y la falta de aprobación y reconocimiento frente a diferentes sexualidades. La exclusión del régimen matrimonial sugiere que el compromiso y los sentimientos de los actores es inferior y, como consecuencia, no es merecedor de los derechos que el marco normativo garantiza a todos por igual.

La exclusión de los beneficios y responsabilidades del matrimonio no es un inconveniente tangencial sino que representa una forma radical de afirmar que la pareja de los actores no merece el pleno reconocimiento estatal.

Nuestro marco constitucional otorga a los actores derechos que van más allá de la mera privacidad, el derecho a ser reconocidos como iguales y tratados dignamente.

Es por eso que la opción contemplada en la ley 1.004 no basta, en el caso, para satisfacer el principio de igualdad.

Al momento de debatir la aprobación de la ley 1.004, los legisladores locales tuvieron muy presentes sus limitaciones frente a las potestades que el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional otorga al Congreso Nacional en materia de derecho común. Pero, dentro de su ámbito de actuación fueron explícitos al considerar que “hay ciudadanos y ciudadanas que están fuera del sistema sólo por su orientación sexual” (Latendorf, 33º sesión ordinaria, Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, Despacho 2604, VT 55, pág.
26).

XX. Que no es posible saber qué sucederá con el matrimonio frente a los cambios que se avecinan. Sin embargo, es posible prever que la inclusión de minorías sexuales en su seno le permitirá ser fuente de nuevas curas para las viejas enfermedades sociales, como el miedo, el odio y la discriminación.

Por las razones expuestas, y oída la señora fiscal, FALLO:

1. Declarando la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil en cuanto impiden que los señores Alejandro Freyre y José María Di Bello puedan contraer matrimonio;

2. Ordenando a las autoridades del Registro Civil y Capacidad de las Personas que celebre el matrimonio de los actores, en caso de que así lo soliciten;

3. Imponiendo las costas en el orden causado, atento a que las autoridades del Registro Civil carecían de facultades para apartarse de las normas vigentes.

Regístrese, notifíquese —a la señora fiscal en su despacho— y, oportunamente, archívese.